动态与观点
引言
从2019年7月18日起，亚马逊中国停止为第三方卖家服务，这意味着中国消费者此后无法在亚马逊平台上购买第三方卖家的产品，但仍可以通过亚马逊海外购平台购买来自美国、英国、丹麦、日本等地的商品。中国卖家若想通过亚马逊海外购平台对外销售商品，只能通过亚马逊日本、美国、印度、德国等亚马逊海外购平台上架销售商品。
对此，很多企业曾向笔者咨询，且近日也接到相关咨询，即企业擅自使用中国专利在中国制造商品后，仅在亚马逊海外购平台销售，是否会侵犯中国专利权人的专利权？很多企业朴素地认为，由于相关商品仅通过亚马逊海外购平台进行销售，没有占领中国专利权人在中国的市场，因此自然不构成侵权。然而，这种理解是很片面的，笔者将结合自身经验和司法案例展开分析。
探讨
亚马逊运营模式简介
由于本文涉及到的场景之一是“中国制造的商品仅在亚马逊海外购平台销售”，为了让读者更好理解本文内容，故首先简单介绍亚马逊海外购平台的运营模式。
虽然自2019年7月18日起，亚马逊中国停止为第三方卖家服务，但中国大陆卖家在符合条件的情况下仍然可以以中国大陆企业主体身份注册亚马逊海外购平台账号上架销售商品。另外，中国卖家也可以到日本、美国、印度、德国等国家成立本土公司，再以该本土公司的名义注册亚马逊账号进行上架销售商品。
亚马逊物流模式有三种类型：亚马逊FBA、第三方海外仓和自发货。
亚马逊FBA：FBA是Fulfillment By Amazon的全称，即亚马逊物流。它具体包括仓储、拣货、包装、配送、收款、客服及退货处理等一条龙物流服务。操作流程是卖家提前备货至亚马逊仓库，客户下订单之后，亚马逊仓库直接发货给客户。
第三方海外仓：第三方海外仓储服务。是指由物流服务商独立或共同为卖家在销售目标地提供的货品仓储、分拣、包装、派送的一站式控制与管理服务。
自发货：自发货就是指卖家在收到客户订单后，直接从国内供应商或者仓库直接发货给国外顾客，即卖家自己负责仓储、分拣、包装、派送等一系列活动。
在中国制造的专利侵权商品后即使仅在亚马逊海外购平台销售亦构成专利侵权
很多企业认为，在中国制造的专利侵权商品仅在亚马逊海外购平台销售不会构成专利权侵权，原因主要有两个：第一，专利保护具有地域性，即一个国家或一个地区所授予和保护的专利权仅在该国或地区的范围内有效，在其他国家和地区没有法律效力。如果专利权人希望在其他国家享有专利权，那就必须依照其他国家的法律另行提出专利申请。除非加入国际条约及双边协定另有规定之外，任何国家都不承认其他国家所授予的专利权；第二，亚马逊海外购平台属于境外电商平台，对于仅在中国申请并获得授权的专利权，专利权人无权主张相关权益。
不过，企业的前述观点比较片面。根据《中华人民共和国专利法》第十一条，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。由此可见，中国专利法规制的侵权行为包括制造、许诺销售、销售、进口行为，其中至少可以认定“擅自使用中国专利在中国制造商品”的行为构成专利权侵权，（2019）最高法知民终152号案和（2020）最高法知民终318号案亦已给予肯定答案（详见下文分析）。对于许诺销售、销售、出口、进口行为是否构成专利权侵权，下文亦将逐一分析。
（一）擅自使用中国专利在中国制造商品的行为构成专利权侵权（即使仅在亚马逊海外购平台销售）
根据中国专利法的规定，无论侵权产品是否仅在亚马逊海外购平台销售，只要擅自使用中国专利在中国制造侵权商品，该制造行为就构成专利权侵权。因此，在司法实践中，针对“仅在亚马逊海外购平台销售”的情形，“侵权商品是否在中国制造”往往会被列为案件争议焦点之一。对此，我们可以详看(2019)最高法知民终152号案和(2020)最高法知民终318号的法院分析。
案例1：(2019)最高法知民终152号案
原告永福公司请求判令被告驼鹿公司停止生产、销售（特别是由中国境内向海外出口）侵犯专利权的商品。在侵权商品取证方面，原告在亚马逊网站直营店以及两家亚马逊网店购买取得被诉侵权商品，商品从美国到上海的物流信息显示，包裹经过美国国内运输、从美国到中国、中国国内运输三个阶段，最终运至取证人员手中。
该案件的一个争议焦点为被诉侵权产品的制造地是否在中国。法院认为，首先，根据三款被诉侵权产品包装盒以及产品说明书上记载的信息，原产地显示为made in China。驼鹿公司官方网站www.moosetoys.com展示“ourteam”时列举了AUSTRALIA、USA、CHINA、HONGKONG，按照驼鹿公司自身的表述方法，无论这种表述是否规范，被诉侵权产品上标记为made in China。在驼鹿公司未能提交相反证据的情况下，原审法院认定被诉侵权产品原产地在中国大陆。其次，虽然产品上“made in China”标识系根据进出口货物的原产地规定而标记，但是被诉侵权产品上记载的有关制造者、制造地的信息，就商品溯源和品质保证向购买者进行了明确提示，表达了其将自己对外公示为被诉侵权产品制造者、制造地的意思表示。因此，法院有理由相信驼鹿公司在中国制造了被诉侵权产品。
案例2：(2020)最高法知民终318号案
原告灿坤公司请求判令被告凯波公司立即停止制造、销售、许诺销售和出口侵犯发明专利权的商品。在侵权商品取证方面，原告在亚马逊海外购平台购买了被诉侵权商品。
该案件的一个争议焦点为被告凯波公司是否实施了制造被诉侵权产品行为。法院认为，根据灿坤公司提交的现有证据，可以证明被诉侵权产品来源于美国亚马逊电商平台，因其为凯波公司“LW‑168”型号松饼机同款产品，且产品上标注了指向凯波公司的生产商信息，能够证明即为凯波公司制造并出口至美国的“LW‑168”型号松饼机。
综上，企业擅自使用中国专利在中国制造商品后，即使仅在亚马逊海外购平台销售，该等制造行为亦构成专利权侵权。
（二）中国专利法无法规制擅自在亚马逊海外购平台许诺销售专利侵权商品的行为
《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十八条对许诺销售作出解释：专利法第十一条、第六十九条所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。因此，经营者在电商平台陈列展示商品的行为属于许诺销售行为。
如上文提到的“亚马逊运营模式”，在亚马逊海外购平台从事经营活动的主体主要有两类：一是位于中国境内的经营者；二是位于中国境外的经营者。对于境外经营者，我国法律没有监管空间；对于身处中国境内的经营者在亚马逊海外购平台许诺销售侵犯中国专利的商品，我国法律能否规制呢？
如果经营者是通过域名和服务器均在境外的第三方平台网站发布商品信息、作出意思表示，那么应认定许诺销售行为的实施地位于境外。以亚马逊（美国）站点为例，该网站域名和服务器地址均在美国，网站所使用的语言默认为英文，支付方式默认为美元。因此，中国法律无法规制在境外平台网站上作出的许诺销售侵权行为。
案例1：(2016)粤民终487号案
至于许诺销售问题，同样涉及地域性的认定。许诺销售指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示，其本质和核心是作出意思表示的行为，与买卖合同关系中的要约邀请、要约与承诺、合同履行等既有关系也有一定区别。判断许诺销售行为的地域范围应着眼于意思表示的作出，具体到本案，大疆公司主张侵权的证据中，www.maxaero.com网站为在美国注册的全英文网站，二审提交的美国亚马逊网站系美国的电子商务平台，参展行为发生在美国，在没有其他证据佐证的情况下，上述作出销售商品的意思表示通常应为在美国，而非中国境内。一审法院认为现有证据不足以证明道通科技公司在中国境内实施了许诺销售行为，理据充分，本院予以维持。
综上，由于亚马逊海外购平台属于境外网站平台，域名和服务器均在境外，故中国专利法无法规制擅自在亚马逊海外购平台许诺销售专利侵权商品的行为。
（三）擅自在亚马逊海外购平台销售专利侵权商品的行为构成专利权侵权
在网络环境下，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二条规定的销售行为地原则上包括不以网络购买者的意志为转移的网络销售商主要经营地、被诉侵权产品储藏地、发货地或者查封扣押地等，但网络购买方可以随意选择的网络购物收货地通常不宜作为网络销售行为地。
针对亚马逊海外购行为，我们则需要分析网络销售商的主要经营地、被诉侵权产品储藏地、发货地或者查封扣押地是在境外还是在境内。如果发生在境内，那么中国法律法规有权监管。对此，我们逐一分析：1）对于销售商主要经营地，销售商的主要经营地位于域名和服务器地址均在境外的亚马逊海外购平台，故不宜以此认定销售行为地在中国境内；2）对于被诉侵权产品储藏地，在产品被制造完成后至产品被发货前，侵权产品应该均储藏在中国境内，故可以以此认定销售行为地在中国境内；3）对于发货地，如上文提及，亚马逊海外购有三种物流模式：亚马逊FBA、第三方海外仓和自发货。如果中国卖家选择的是亚马逊FBA和第三方海外仓进行发货，那么发货地一般在中国境外，不宜认定销售行为在中国境内；如果中国卖家选择的是自发货，那么发货地在中国境内，可以认定销售行为在中国境内；4）对于查封扣押地，侵权产品有可能在两个地方被查封扣押：侵权产品中国境内储藏地、中国海关所在地，故亦可认定销售行为发生在中国境内。据此，虽然亚马逊海外购平台的域名和服务器地址均在境外，但是其他大部分连接点的行为是发生在中国境内，因此，中国卖家擅自在亚马逊海外购平台销售专利侵权商品的行为构成专利权侵权。关于这一点，在（2020）最高法知民终318号案中，法院亦认为，由于原告在商品流通领域（亚马逊平台）购得了该被诉侵权产品，故认定被告凯波公司实施的销售被诉侵权产品的行为构成侵权。
（四）中国专利法尚未明确擅自出口专利侵权商品到海外的行为是否构成专利权侵权
中国专利法规制的行为包括制造、使用、许诺销售、销售、进口，没有包括出口行为。在（2020）最高法知民终318号案中，法院认为，由于专利法没有单独列明出口行为，原告主张的出口行为应涵盖在销售行为的范围内一并予以规制。换言之，法院认为，该出口行为与相关的销售行为是重合的，故不予以重复规制。
但是，《专利法》立法过程中亦曾建议将出口行为列为专利侵权的行为之一，以响应Trips的号召——将出口货物的知识产权执法作为选择性条约义务，鼓励成员方在国内法实施，但是最终立法没有采纳该建议，不过，亦足以说明立法者是将销售、进口与出口三种行为并列看待，三者并不重合。
（五）擅自在亚马逊海外购平台购买中国专利侵权商品到中国大陆后再次许诺销售、销售的行为构成专利权侵权
对于擅自在亚马逊海外购平台购买中国专利侵权商品到中国大陆后再次许诺销售、销售的行为，简单来说就是出口转内销。如果是消费者自行购买商品，一般不会构成侵权，但如果是擅自在亚马逊海外购平台购买中国专利侵权商品到中国大陆后再次许诺销售、销售，那么与直接在中国大陆许诺销售、销售的行为没有本质区别，应当认定构成专利权侵权。但是从经济利益角度考虑，应该没有商家会如此操作，不过，也不排除打着“海外购”的名号进行操作获利，毕竟亚马逊海外购平台网页信息和商品信息基本上都是外文，有时候普通消费者也难以判断该商品是否是中国制造。
赔偿损失之确定
承上所述，擅自使用中国专利在中国制造商品后，即使仅在亚马逊海外购平台销售，亦构成专利侵权，那么紧接着最关心的就是赔偿金额问题。由于亚马逊海外购平台取证困难等原因，法院一般通过法定赔偿的方式确定赔偿金额。
案例1：(2019)最高法知民终152号案
本案中，永福公司未提交证据证明因被侵权所遭受的实际损失，也未提交证据证明驼鹿公司因侵权所获得的利益，此外，本案亦无可参考的专利许可使用费标准，本案应适用法定赔偿。原审法院将综合涉案专利类型、侵权性质、驼鹿公司实施侵权行为的能力、驼鹿公司的侵权规模酌情确定赔偿金额为60万元。
案例2：(2020)最高法知民终318号案
本案中，双方当事人的证据均不足以证明权利人因被侵权的实际损失、侵权人侵权获利的具体数额或可供参考的专利许可使用费等，原审法院结合现有证据，综合考虑涉案专利的类型、被诉侵权行为的性质和情节、凯波公司的经营规模、灿坤公司为制止侵权应存在合理开支等因素，酌定凯波公司赔偿灿坤公司经济损失及合理开支合计400000元。
本以为是一条实现财富自由的捷径，但不曾想是荆棘遍布。擅自使用中国专利在中国制造商品后，即使仅在亚马逊海外购平台销售，亦构成专利权侵权，故经营跨境电子商务业务需谨慎，切莫冒险酿大错。
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