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证监会于2020年8月28日发布《公开募集证券投资基金销售机构监督管理办法》（证监会令第175号，以下简称《销售办法》），并于2020年10月1日起施行。与证监会2013年修订发布的《证券投资基金销售管理办法》（91号令）相比，《销售办法》从业务监管转向机构监管（监管对象包括商业银行、证券公司、期货公司、保险公司、保险经纪公司、保险代理公司、证券投资咨询机构、独立基金销售机构），并就基金销售机构的准入、销售业务规范、内部控制及风险管理做出了相应规范，同时特别设立专章就销售私募基金应注意事项作出了明确要求。本文拟站在私募基金管理人角度，就《销售办法》生效后，对私募基金代销的要点及注意事项进行梳理，希望可以对各私募基金管理人合规运行起到帮助。
代销机构的准入：
根据《销售办法》第二十七条第二款，“基金管理人应当制定基金销售机构准入的标准和程序，审慎选择基金销售机构，并定期开展再评估”。
根据《证券投资基金销售适用性指导意见》第十条,“基金管理人通过对基金代销机构进行审慎调查，了解基金代销机构的内部控制情况、信息管理平台建设、账户管理制度、销售人员能力和持续营销能力，并可将调查结果作为选择基金代销机构的重要依据”，第十一条“开展审慎调查应当优先根据被调查方公开披露的信息进行；接受被调查方提供的非公开信息使用的，必须对信息的适当性实施尽职甄别”。
根据《私募投资基金募集行为管理办法》第二条，“……在中国证监会注册取得基金销售业务资格并已成为中国基金业协会会员的机构（以下简称基金销售机构）可以受私募基金管理人的委托募集私募基金……”。
因此，私募基金管理人需审慎选择合作伙伴，制定代销机构准入的条件及程序，同时需定期对代销机构的内部控制情况、信息管理平台建设、账户管理制度、销售人员能力和持续营销能力等内容进行再评估，以及时发现潜在风险。代销机构需取得销售资质且已成为基金业协会会员。
根据基金业协会公示信息，目前共计425家公募基金销售机构，最近一家取得销售资质的公司为青岛意才基金销售有限公司，于2019年10月获批。
代销协议注意事项：
1. 代销协议应作为基金合同附件
根据《私募投资基金募集行为管理办法》第八条：
“私募基金管理人委托基金销售机构募集私募基金的，应当以书面形式签订基金销售协议，并将协议中关于私募基金管理人与基金销售机构权利义务划分以及其他涉及投资者利益的部分作为基金合同的附件。基金销售机构负责向投资者说明相关内容。基金销售协议与作为基金合同附件的关于基金销售的内容不一致的，以基金合同附件为准”。
因此，基金管理人选择代销方式募集资金的，需与代销机构签署代销协议，就管理人与代销机构之间的权利义务划分及其他涉及投资人利益的内容作出约定，该代销协议同时需作为基金合同附件。协议内容由代销机构负责与投资人释明。
2. 代销协议主要条款
根据证监会《关于实施<公开募集证券投资基金销售机构监督管理办法>的规定》，基金销售机构与基金管理人签订的书面销售协议，应当至少包括以下内容：
“（一）投资人联系方式等投资人资料的保存及交互方式；
（二）信息服务及对投资人持续服务的责任划分；
（三）反洗钱、反恐怖融资及非居民金融账户涉税信息尽职调查等职责的履行及责任划分；
（四）基金销售信息交换及资金交收权利义务；
（五）销售费用分配的比例和方式；
（六）基金销售机构业务终止时的投资人服务安排。”
因此，在私募基金的募集推介、投资者适当性以及信息披露方面，证监会并未作出明确指示应由哪方履行职责，而是由基金销售机构与基金管理人自行协商确定即可。
一般而言，代销协议中，基金代销机构主要承担如下职责：投资人账户管理（开户、销户、信息变更）、交易管理（基金的认购、申购、赎回、收益分配）、资金交收及结算、基金的推介及投资者适当性管理等。
根据《私募投资基金募集行为管理办法》第七条，“……委托基金销售机构募集私募基金的，不得因委托募集免除私募基金管理人依法承担的责任”。
因此，基金管理人应承担的责任并不因代销而免除。同时结合《销售办法》规定的管理人及代销机构自行确定各自的权利义务，为充分保障管理人权益，管理人可在代销协议中约定享有对基金相关信息的调阅及检查权利。但基金合同、募集说明书、风险揭示书、相关公告、定期报告等文件则应由管理人负责制作。
客户维护费：
根据证监会《关于实施<公开募集证券投资基金销售机构监督管理办法>的规定》：
“基金管理人与基金销售机构可以在基金销售协议中约定，依据基金销售机构销售基金的保有量提取一定比例的客户维护费，用于向基金销售机构支付基金销售及客户服务活动中产生的相关费用。其中，对于向个人投资者销售所形成的保有量，客户维护费占基金管理费的约定比率不得超过50％；对于向非个人投资者销售所形成的保有量，客户维护费占基金管理费的约定比率不得超过30％。”
投资人直接向基金管理人认购、申购基金份额的，基金管理人不得通过支付客户维护费等方式返还或者变相返还管理费。
投资人购入基金前，基金销售机构应当以书面形式揭示所购基金客户维护费水平。相关格式文本由中国证券投资基金业协会负责发布和更新”。
因此，基金管理人可以与代销机构就“尾随佣金”作出约定，但尾随佣金占管理费的比例需根据投资人类别而区别对待。同时，尾随佣金的收取方式及金额需以书面形式向投资人披露。
责任划分：
根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》：
“74.【责任主体】金融产品发行人、销售者未尽适当性义务，导致金融消费者在购买金融产品过程中遭受损失的，金融消费者既可以请求金融产品的发行人承担赔偿责任，也可以请求金融产品的销售者承担赔偿责任，还可以根据《民法总则》第167条的规定，请求金融产品的发行人、销售者共同承担连带赔偿责任。发行人、销售者请求人民法院明确各自的责任份额的，人民法院可以在判决发行人、销售者对金融消费者承担连带赔偿责任的同时，明确发行人、销售者在实际承担了赔偿责任后，有权向责任方追偿其应当承担的赔偿份额。”因此，为加强自身风险控制，管理人需对代销机构的适当性责任的履行情况进行监督，防止引发诉讼风险。
结语：
本次《销售办法》修订就基金销售机构的准入、销售业务规范、内部控制及风险管理做出了相应规范，销售机构应依据新规完善内控和风险管理。恒都律师始终坚持“以客户为中心”的原则，依靠专业的素养及强大的律师团队，不断攻坚，从而确保我们每一个服务客户的合法利益都能够得到切实维护和保障。
