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【恒都法研|资本市场】关注国企改革:国有股权转让合同的特殊生效要件

资本市场事业部 公司综合与合规专业组 崔欢 2018-02-06


一、引言


2017年8月28日,国资委官方网站发布消息,经报国务院批准,中国国电集团公司与神华公司合并重组为国家能源投资集团有限责任公司,新成立的合资公司注册资本将高达666亿元。此消息公布后,引发了全国乃至世界能源行业、资本行业的广泛关注,此举无疑也将成为我国国有企业改革进程中浓墨重彩的一笔。


实践当中,除了企业重组之外,股权转让同样是国有企业改革的一种重要实现方式。因此,无论是国有企业股权转让合同的当事人,还是办理相关业务的律师,都需要对我国法律中涉及国有企业股权转让的特殊规定予以关注。


二、我国法律、法规中关于国有资产转让的规定


2009年5月1日起施行的《中华人民共和国企业国有资产法》第五十四条规定:“国有资产转让应当遵循等价有偿和公开、公平、公正的原则。除按照国家规定可以直接协议转让的以外,国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。转让方应当如实披露有关信息,征集受让方;征集产生的受让方为两个以上的,转让应当采用公开竞价的交易方式。转让上市交易的股份依照《中华人民共和国证券法》的规定进行。”第五十五条规定:“国有资产转让应当以依法评估的、经履行出资人职责的机构认可或者由履行出资人职责的机构报经本级人民政府核准的价格为依据,合理确定最低转让价格。”


2016年6月,国务院国有资产监督管理委员会与财政部共同制定了《企业国有资产交易监督管理办法》,其第十二条规定:“对按照有关法律法规要求必须进行资产评估的产权转让事项,转让方应当委托具有相应资质的评估机构对转让标的进行资产评估,产权转让价格应以经核准或备案的评估结果为基础确定。”第十三条第一款规定:“产权转让原则上通过产权市场公开进行。转让方可以根据企业实际情况和工作进度安排,采取信息预披露和正式披露相结合的方式,通过产权交易机构网站分阶段对外披露产权转让信息,公开征集受让方。其中正式披露信息时间不得少于20个工作日。”


三、司法实践中对于国有股权转让合同生效要件的认定


一般而言,股权转让合同的生效以成立即生效为原则。然而,通过上述法律及行政法规的规定我们不难发现,为了防止国有资产流失、保护社会公共利益,法律法规为国有资产转让设置了严格的交易流程,其中包括两个最为核心的环节,一是需要经过评估,二是需要在产权交易所公开进行。那么,这两个核心环节的缺失是否会影响股权转让合同的效力呢?


我国《合同法》第五十二条第(五)项规定,违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。而“强制性规定”可以分为效力性规定和管理性规定,只有违反效力性强制性规定的合同才无效。因此,违反《企业国有资产法》第五十四条、五十五条及《企业国有资产交易监督管理办法》第十二条、十三条的规定是否会造成股权转让协议无效的后果,需要判断这些条款是否为效力性强制规定。


对于如何识别效力性强制性规定,最高人民法院认为[1]应当采取正反两个标准:


(1)肯定性识别,首先的判断标准是该强制性规定是否明确规定了违反的后果是合同无效,如果规定了违反的后果是导致合同无效,该规定便属于效力性强制性规定;其次,法律、行政法规虽然没有规定违反将导致合同无效的,但违反该规定如使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的,也应当认定该规定是效力性强制性规定。


(2)否定性识别,首先,如果强制性规定的立法目的系为了实现管理的需要而设置,并非针对行为内容本身,则可认为并不属于效力性强制性规定;其次,可以从强制性规定的调整对象来判断,效力性强制性规定一般针对的都是行为内容,而管理性强制性规定很多时候单纯限制的是主体的行为资格。


显而易见,上述条款均未明确规定国有资产转让未经评估、未在产权交易场所公开进行的情况下相关资产转让合同应归于无效,因此我们无法应用“肯定性识别”的方法对上述规定的性质进行判断,必须采用“否定性识别”的方法对其是否属于效力性强制规定进行判断。


对于未经评估而签订的涉及国有股权的转让协议而言,《企业国有资产交易监督管理办法》,其第十二条规定了转让方应当委托具有相应资质的评估机构对转让标的进行资产评估,这说明进行资产评估是股权出让方及国有资产管理方应当承担的义务,未进行资产评估的,应当由国有资产管理单位及人员承担责任,并不对受让方产生任何约束。这符合“否定性识别”中规定的情形,即该项规定是为了实现管理而设置的。因此,《企业国有资产法》第五十五条及《企业国有资产交易监督管理办法》第十二条之规定应属于管理性强制性规定,国有股权未履行评估程序而转让的,该股权转让协议不因未经评估而无效。需要注意的是,如果当事人明知所涉股权未经评估且转让价格明显低于市场价格而签订国有股权转让协议的,可以认定当事人明知或应当知道其行为将造成国有资产的损失,说明当事人并非善意、意图谋取不正当利益[2],在此情形下,可以依据《合同法》第五十二条第(二)项之规定认定该股权转让协议无效。


对于未在规定的产权交易场所公开进行交易的国有股权转让而言,《企业国有资产法》第五十四条及《企业国有资产交易监督管理办法》第十三条规定的根本目的就在于通过规范的交易程序防止国有资产流失,维护国家利益及社会公共利益。按照“肯定性识别”的方法,虽然上述条款没有直接规定违反的后果将导致合同无效,但违反该规定必然将损害国家利益和社会公共利益的,因此上述两条规定应当被认定为效力性强制性规定。


在最高人民法院以公报案例形式公布的巴菲特投资有限公司诉上海自来水投资建设有限公司股权转让纠纷案[3]中,法院认为,规定企业国有产权转让应当进场交易的目的,在于通过严格规范的程序保证交易的公开、公平、公正,最大限度地防止国有资产流失,避免国家利益、社会公共利益受损。上海水务公司在接受自来水公司委托转让讼争股权时,未依照法律、法规的规定处置,擅自拍卖公司进行拍卖,并在拍卖后与巴菲特公司订立股权转让协议,其行为不具合法性,故法院认定其与巴菲特公司订立的股权转让协议无效。


四、结语


十九大报告提出,要加快国有经济布局优化、结构调整、战略性重组,促进国有资产保值增值,推动国有资本做强做优做大,有效防止国有资产流失。报告还提出,发展混合所有制经济。在这一政策导向之下,国有企业兼并、重组及混合所有制改革将是国企改革领域的大趋势。而股权转让作为改革的一种重要实现方式,其中隐藏的法律风险需要我们予以重点关注。



[1]最高人民法院《合同法司法解释(二)》理解与适用【法释(2009)5号】第十四条。

[2]苏州工业园区广程通信技术有限公司与中国北方工业公司股权转让合同纠纷案,最高人民法院(2009)民二终字第15号民事判决书。

[3]《中华人民共和国最高人民法院公报》2010年第4期,上海市高级人民法院(2009)沪高民二(商)终字第22号民事判决书。


编辑:曹莉萍

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