被要求限期提交专项意见书了该怎么办?

恒都律师事务所 资本市场法律中心 私募股权投资与风险投资专业组 张金金 2019-08-09

根据《私募基金管理人登记及产品备案月报(2019年第1期》,截至2019年1月底,已登记私募基金管理人为24458家,较上月存量机构增加10家;经查询私募基金管理人公示系统,截至本文发布之日,存量私募机构为【24399】家。自中国证券投资基金业协会(以下简称“协会”)于2018年3月27日发布《关于私募基金管理人在异常经营情形下提交专项法律意见书的公告》(中基协发[2018]2号)以来,已有越来越多的私募机构收到协会要求三个月内出具专项法律意见书的通知。本文拟对限期提交专项意见书的情形、违反后果及应对策略三个角度进行说明,以飨读者。

 

一、需限期提交专项意见书的情形

 

协会于2018年3月27日发布《关于私募基金管理人在异常经营情形下提交专项法律意见书的公告》(中基协发[2018]2号),根据该规定,当私募基金管理人出现以下情形时,需限期提交专项法律意见书:

 

私募基金管理人及其法定代表人、高级管理人员、实际控制人或主要出资人出现以下情形,可能影响私募基金管理人持续符合登记规定时,应当向中国证券投资基金业协会提交专项法律意见书:


1. 被公安、检察、监察机关立案调查的;


2. 被行政机关列为严重失信人,以及被人民法院列为失信被执行人的;


3. 被证券监管部门给予行政处罚或被交易所等自律组织给予自律处分,情节严重的;


4. 拒绝、阻碍监管人员或者自律管理人员依法行使监督检查、调查职权或者自律检查权的;


5. 因严重违法违规行为,证券监管部门向协会建议采取自律管理措施的;


6. 多次受到投资者实名投诉,涉嫌违反法律法规、自律规则,侵害投资者合法权益,未能向协会和投资者合理解释被投诉事项的;


7. 经营过程中出现《私募基金登记备案问答十四》规定的不予登记情形的;


8. 其他严重违反法律法规和《私募基金管理人内部控制指引》等自律规则的相关规定,经营管理失控,出现重大风险,损害投资者利益的。

 

被协会要求限期提交专项意见书的原因总体来看包括:(1)出现诚信问题;(2)证监局向协会的报告(例如拒绝配合检查或出现严重违法情况);(3)投资者的投诉;(4)经营过程中出现不予登记情况;(5)其他兜底情形(自主权在协会)。

 

其中,第(4)点经营过程中出现的《私募基金登记备案问答十四》所规定的不予登记情况,主要包括产品发行方面,违规发行私募基金,且存在公开宣传推介、向非合格投资者募集资金行为;信息报送方面,存在虚假陈述、重大遗漏问题;业务开展方面,从事了与私募基金相冲突的业务;诚信方面,被国家企信网列入严重违法失信企业名录,高管近三年存在重大失信记录,或最近三年被中国证监会采取市场禁入措施的情况。

 

二、未按照要求在期限内提交专项意见书的后果?

 

收到限期提交意见书的通知后,协会将暂停受理公司的基金备案申请、有关重大事项变更申请,以及相关关联方新设私募基金管理人的登记申请。因此,有发产品需求或重大变更需求的,需尽快寻找律师出具专项意见书以完成该项任务;对于想直接放弃该主体,另设新的主体的,据笔者推测,只要实际控制人仍为同一人,那么协会也是大概率不会受理的。

 

如私募基金管理人未在期限内向协会发送电子版意见书并同时寄送纸质版意见书原件,根据部分私募机构已收到的通知显示,将面临如下后果:协会将按照《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》的有关规定予以注销,注销后不得重新登记。公司法定代表人、高级管理人员及其他从业人员按照不配合自律管理予以纪律处分,情节严重的取消基金从业资格,加入黑名单。

 

也就是说,未能如期提交专项意见书的,协会将对收到限期提交意见书通知的主体直接注销管理人登记,注销后该主体将不能再申请私募基金管理人登记;公司的高管人员及从业人员(笔者认为将以机构从业系统填报的从业人员为认定依据)将受到纪律处分,情节严重的,将直接被取消基金从业资格并加入黑名单。至于如何认定“情节严重”,这个就需协会做进一步解释了。但据笔者推测,该高管及从业人员如日后想到其他私募机构担任高管,将面临较大的障碍。如果想在期限到期前提前在资管平台提交重大变更删除部分高管,因通知里已明确:“暂停受理重大变更申请”,故该方式同样行不通。

 

三、应对策略

 

收到限期提交专项法律意见书的通知的,应引起充分重视,积极应对,及时向当地证监局报送该信息,向投资人做好信息披露工作,同时需尽快寻找一家经验丰富的律所在限期3个月内出具法律意见书。

 

特别提示,协会对出具法律意见书的律所及律师均有明确要求,需慎重挑选:


1.未曾为该私募基金管理人出具登记、备案法律意见书;


2.内部管理规范,合规风控健全,执业水准高,恪守职业道德和执业纪律;


3. 签字律师证券基金法律业务执业经验丰富;


4.律师事务所和签字律师最近三年未受到证券监管部门的行政处罚或者被采取行政监管措施,也未被协会列入不予接受法律意见书的限制性名单。

 

关于专项意见书的内容,协会要求核查的内容基本包括两部分,第一部分需就被要求限期提交专项意见书的核心事由进行核查并充分说明,例如被列入失信被执行人名单,系统存在虚假填报信息的嫌疑,公司存在公开宣称或产品运行不合规情况,公司关联方存在冲突业务结构等。第二部分需明确说明公司出现异常情形后是否还符合管理人登记的要求,对于该点,律师将参考新申请管理人资质的要求对公司进行全面的核查,包括但不限于人员、场地、资本金、内控制度、股东、实际控制人、关联方以及公司的业务开展、关联交易等。

 

私募行业鱼龙混杂、良莠不齐的状况正在逐步得到改善,各私募机构务必时刻保持合法、规范运营,方能实现稳健、长远的发展。



编辑:李晓菁