关于恒都

恒都律师事务所是一家以资本市场、知识产权、争议解决为核心业务的顶尖的综合性律师事务所,业务范围涉及私募股权投资与风险投资、项目融资、外商投资、资产证券化与结构融资、银行与金融、证券业务、境外投资、兼并与收购、国企改制与产权交易、互联网金融、公司综合与合规、反垄断与国家安全审查、信息保护与网络安全、破产重整与清算、保险和信托与租赁、合同与担保、房地产和建设工程与基础设施、国际贸易与仲裁、娱乐与传媒、商标、专利、著作权、技术合同纠纷、商业秘密、不正当竞争、信息网络域名与电子商务、特许经营、海事海商、航空与航天、自然资源与能源、环境和健康与安全、招投标与政府采购、行政法律事务与国家赔偿、税务与财富规划、劳动争议、消费者权益、婚姻家庭、民事侵权、医药医疗、刑事辩护等40多个专业领域,致力于为中外客户的境内外商业活动及跨国交易提供最高质量和最全方位的法律服务。

恒都动态
【恒都SHOW】恒都律师事务所应邀出席司法部举行的“创业创新环境下的知识产权公证服务研讨会”
10-13


9月18日下午司法部在北京国际饭店举行“创业创新环境下的知识产权公证服务研讨会”恒都律师事务所创始人江锋涛律师和恒都合伙人赵晨女士作为受邀嘉宾出席了本次研讨会。


在知识产权高速发展、创新经济蓬勃兴起、网络侵权行为的不断增加的大环境下,知识产权保护相关工作显得尤为重要。恒都作为一家最早专精于中国高端知识产权诉讼的律师事务所,深知知识产权保护是激励创新的基本保障,是新经济发展的核心根基。


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此次研讨会由公证协会副秘书长王剑主持,司法部会同国家工商行政管理总局、国家版权局、国家知识产权总局在全国范围内遴选的20家知识产权公证服务示范机构、40家律师事务所及18家知名企业,围绕《中国知识产权公证服务平台功能介绍》、《互联网环境中证据公证的难点问题交流》、《互联网时代的版权管理》、《互联网+知识产权公证的挑战》、《知识产权领域公证服务的现状与创新》、《与时俱进提高公证固定证据的质量,为知识产权司法保护创造价值》、《“版权家”与“公证云”——公证机制与版权服务平台的合作实践》等七个议题展开了深入热烈的分析与讨论。


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周细强(左)、赵晨(中)、李德新(右)

 

虽然拥有完善知识产权专家库,在知识产权诉讼领域已经取得了非凡的成绩,但恒都依然保持着清醒的头脑,不断地提升知识产权服务水平,紧跟时代的步伐,致力行走在知识产权领域的最前沿。


通过此次研讨会,恒都对互联网环境下知识产权保护的现状、困难与机遇有了更深入的了解;对国家知识产权保护的政策有了更深入的理解;进一步增强了在创业创新环境下做好的知识产权公证服务、拓展知识产权保护工作的责任心与自信心。


编辑:曹莉萍

【恒都法研】电子竞技比赛直播的法律定性问题分析
10-23


近年来,随着我国网络游戏行业的不断发展,游戏直播行业作为新兴产业正快速崛起。游戏比赛直播产生巨大经济效益,同时也带来了网络游戏侵权不断、侵权认定模糊等问题,加之我国著作权法相对滞后,关于电子竞技比赛直播画面的法律定性、游戏直播侵权、盗播游戏比赛等问题亟待厘清。


单纯的电子竞技直播画面是否属于著作权法意义上的作品?


电子竞技比赛直播,是指通过互联网向公众同步传播游戏玩家操作各类电子游戏的过程,主要形式为主播解说自己或他人的游戏过程,公众从该游戏玩家的操作画面中学习游戏经验并获得观战或是与主播互动的乐趣[1]。


单纯的电子竞技直播画面是否属于著作权法意义上的作品?对此各界看法不一,有观点认为,“游戏竞技比赛画面来源于其游戏作品本身,具有可复制性、创造性,应将其作为以类似摄制电影的方法创作的作品进行保护”;有的观点认为,“网络游戏比赛本身未经事先设计,具有随机性及不可重复性,选手完成比赛是基于其自身意志而并非对思想进行表达,不属于作品”。


司法实践中,我国首例判决的电子竞技直播著作权侵权及不正当竞争纠纷案件——耀宇公司诉斗鱼平台网络直播侵权。在本案中,斗鱼公司在未经授权的情况下,非法直播了由耀宇公司主办的DOTA2亚洲邀请赛,耀宇公司以侵犯其著作权和构成不正当竞争为由将斗鱼公司诉至人民法院。[2]法院认为“我国著作权法保护的对象是在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。由于涉案赛事的比赛本身并无剧本之类的事先设计,比赛画面是由参加比赛的双方多位选手按照游戏规则、通过各自操作所形成的动态画面,系进行中的比赛情况的一种客观、直观的表现形式,比赛过程具有随机性和不可复制性,比赛结果具有不确定性,故比赛画面并不属于著作权法规定的作品,被告使用涉案赛事比赛画面的行为不构成侵害著作权”。


法院判决表明,单纯的电子竞技直播画面并不构成著作权法意义上的作品,用户操作过程仅仅是对游戏著作权人预设的各种情形的实现,但并没有超出原有范围创作新的作品。


游戏直播使用游戏画面是否构成侵权?


游戏直播并不等同于前文所述的单纯的电子竞技直播画面,直播过程不仅包括比赛画面,还包括游戏主播解说、直播间画面等内容。上述内容往往凝聚着主创的创造性,是其智力劳动成果的展现,整个制作过程类似于电影的摄制过程。目前多个法院判决认为游戏直播整体属于以类似摄制电影的方法创作作品,如“上海壮游诉广州硕星《奇迹MU》”一案,上海浦东法院认为涉案游戏构成以类似摄制电影的方法创作的作品。


但电影作品与游戏直播存在以下不同之处:电影是向公众展示固定影像,是对思想情感和艺术的表达,而游戏直播除某些固定场景、人物设定不变外,其余部分都需要根据用户需求和操作而进行改变,具有转换性使用的功能。[3]所谓转换性使用,是指对原作品的使用并非出于替代目的,而是极富创造性,通过增加新的视角、新的理念或通过其他方式,使原作品在被使用的过程中具有新的功能或性质,创作出独立于原作的新的表达意义或信息,实现与原作正常使用方式不同的新的功能。转换性使用是法院判断合理使用的重要因素,一般而言,作品的高度转换性使用一般都能被认定为合理使用。


尽管目前我国法律尚未对游戏直播进行法律定性,但笔者认为游戏直播过程中对游戏画面的使用属于合理使用范畴,不构成对游戏运营商的不合理损害。


盗播游戏比赛是否侵犯游戏著作权?


前文已述,单纯的游戏比赛画面并不属于著作权意义上的作品。转播电竞赛事所涉及的权利是赛事过程的“信号传输权”,是法律所保护的一般性的财产性民事权益,并不属于著作权。因此,笔者认为未经赛事主办方的许可,对电竞比赛画面进行直播的行为(即“盗播行为”)是对游戏著作权人的一种财产权意义上的侵害,是对权利人独家转播权的侵害,属于不正当竞争行为。

 

目前,学界及司法实践中对电子竞技比赛直播的法律定性问题仍存在较大争议,尚未得出明确的结论,因此亟待法律对游戏直播的所涉问题加以明确,尽快推动相关立法工作。



注:

[1]王迁:《电子游戏直播的著作权问题研究》,《电子知识产权》2016年第2期。

[2]上海市浦东新区人民法院(2015)浦民三(知)初字第191号。

[3]王施施:《论“转换性使用”与著作权合理使用制度》,《法制与社会》2016年第17期。


编辑:曹莉萍

【恒都时评】投石问路——特朗普“点将”触动美外商投资审查哪根神经
04-13


作者|综合法律及争议解决事业部 反垄断及国家安全审查专业组 赵彦雯


一、背景:幕僚搭台,川普唱戏


应美利坚合众国总统特朗普邀请,国家主席习近平于当地时间4月6日至7日在美国佛罗里达州海湖庄园同特朗普举行会晤。中美元首会晤是两国高层间先后三轮互动的成果,“习特会”牵动全球视线。




然而,特朗普的“任性”并不会轻易狗带。


3月30日,白宫发言人表示特朗普期待与习近平主席的会晤。隔天,特朗普转身便签署了两项行政命令。一份命令要求美国商务部和美国贸易代表办公室评估美国贸易逆差的成因,更严格执行反倾销法律,防止外国企业以不公平价格在美国销售商品;另一份则计划向“不公平贸易”征收制裁性关税。美国商务部、国家贸易委员会主任负责人同时强调,这两项行政命令并非针对中国。总统发布“急令”、官员适时解释“强调”,不免让外界解读这是提前为中国准备的“礼物”。




自特朗普上任,外界对其性格、行为方式、政令褒贬不一,但不可否认的是,特朗普政府的施政已逐步表明,这个最初媒体戏谑的“推特治国”总统并不简单。其中特朗普亲点的“爱将”的作用更毋庸置疑。如前文所述,美国商务部、美国贸易代表办公室、国家贸易委员会为特朗普的贸易审查政令造势、保驾护航。那么,针对外国投资的审查,特朗普麾下内阁和白宫幕僚机构又将各司何职?新任长官又将对审查产生何种影响?


本文以美国内阁及白宫幕僚机构的人事任命为切入点,试析特朗普政府治下,美国国家安全审查存在的变数。


二、美国外国投资委员会介绍


(一)CFIUS简介


美国外国投资委员会(Committee on Foreign Investment in the United),简称CFIUS,是美国审查外国企业对美国公司的投资并购案件,以及评估其对美国国家安全影响的专管部门。CFIUS由16个机构组成,包括8个行政部门及8个白宫机构。


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CFIUS由财政部主导,其他成员参与并接受任务指派,多机构协调对交易并购案件进行国家安全审查。通常情况下,CFIUS审查程序由当事人对交易自愿申报、通报启动,如果交易方无视这种“自愿”提交要求,CFIUS则有权单方面审查交易。在接收到任何一个机构递交的国家安全审查申报后,CFIUS将申报需要审查的要素发放到相关机构进行审查,最后各机构将审查/调查意见汇总,由CFIUS根据意见投票决定交易是否有损害国家安全的危险。如果CFIUS在调查的基础上认为某项并购可能损害国家安全而又不能通过消危协议解决安全问题的,则要提交总统决定。


(二)成员的角色担当


十六个成员依其部门职能分工不同,在审查程序中的角色也有区别:


CFIUS的主席由财政部部长担任,财政部是委员会的办公机构所在地。财政部长负责牵头启动,并根据需要组成CFIUS审查成员,在审查程序中起着主导和领导作用。财政部长也是CFIUS根据审查意见对外订立消危合同的主要负责人。


CFIUS投票“俱乐部”由财政部、国土安全部、商务部、国务院、司法部、能源部、美国贸易代表、科技政策办公室的部门负责人组成,这九个部门/办公室是CFIUS的常规成员。其投票直接决定CFIUS是否认定某并购投资案件危害美国国家安全。


劳工部、国家安全情报总监则是依职权参与CFIUS的日常工作,依职能视情况为CFIUS审查提供相对中立持平的情报信息和建议,不具有实质投票权。


美国管理和预算办公室、经济顾问委员会、国家安全委员会、国家经济委员会、国土安全委员会,其作为白宫机构、是美国总统身边的“红人”,将就相关领域的战略决策向总统提出建议,是CFIUS中的观察员单位。


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值得注意的是,本届政府针对经济贸易新设了一个总统顾问机构——国家贸易委员会。


三、特朗普政府CFIUS雏形


(一)组阁情况[1]




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(二)CFIUS成员及审查变数


就目前提名及任命情况来看,除财政部长因主张空白对华态度尚不明确、国务卿主张缓和的国际贸易态度外,CFIUS的其他常规成员机构、协作成员观察员成员的负责人其对中国的态度均不甚柔和。国家贸易委员会是本届政府新设的总统顾问机构。机构主任彼得·纳瓦罗,是白宫高级职务中唯一一位经济学家,其对未来总统经济、国家贸易等方面的决策可能会有广泛而深远的影响。而其对华态度从所著文书可见一斑。虽然国家贸易委员会并非CFIUS成员,但鉴于特朗普对其重视程度,可能成为将来CFIUS审查及决策中不可忽视的一大变数。


综观特朗普“智囊团”,其内政外交的多位部长级别人物,多挟据美国重点行业的商贾富绅,结合新一届整体内缩的贸易政策,不难预见,未来在美国的相关行业领域的并购投资可能会遭受更严苛的审查。


不过,执政后的相关负责人态度及行事必会有所变化,或有新的变动。




从整体看,2016年中美双向投资累计已超过1700亿美元;截至2016年底,中国企业在美国累计非金融类直接投资已经将近500亿美元,遍布美国44个州,创造了近10万个就业岗位[2],中国投资给美国经济增加的活力也是“实实在在的”。从全球视角看,“中国和美国是最大的发展中国家、最大的发达国家、世界前两大经济体……相信,合作是中美两国唯一的正确选择,宽广的太平洋有足够空间容纳中美两个大国[3]。相信本次习特会晤,将为中美贸易、投资发展指明方向。


[1] http://mt.sohu.com/20170122/n479316117.shtml

[2]《把握中美经贸关系需要从现实出发》,钟声,人民日报2017年3月28日02 版

[3]《握手—中美元首庄园会晤新开始》,人民日报微视频,2017年4月3日


(编辑:曹莉萍)

【业绩|资本市场】恒都为宁波梅山保税港区万邦德润投资管理有限公司出具的私募基金管理人登记法律意见书获得通过
10-19


恒都为宁波梅山保税港区万邦德润投资管理有限公司(以下简称“万邦德润”)出具的私募基金管理人登记法律意见书获得通过。


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恒都资本市场业绩

 

2017年9月7日,由北京恒都律师事务所资本市场团队为万邦德润申请在中国证券投资基金业协会(以下简称“基金业协会”)登记出具的私募基金管理人法律意见书通过审核。

 

万邦德润本次申请登记的机构类型为私募证券投资基金管理人,基金业协会共进行了2次反馈,最终在恒都资本市场团队与万邦德润的精诚合作,共同努力下,成功通过审核,并获得登记备案。

 

根据中国证券投资基金业协会于2016年2月5日出台的《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》(中基协发〔2016〕4号),自公告发布之日起,以下情况需要出具法律意见书:


(一)新申请私募基金管理人登记机构,需通过私募基金登记备案系统提交《私募基金管理人登记法律意见书》作为必备申请材料。对于本公告发布之日前已提交申请但尚未办结登记的私募基金管理人申请机构,应按照上述要求提交《私募基金管理人登记法律意见书》。


(二)已登记且尚未备案私募基金产品的私募基金管理人,应当在首次申请备案私募基金产品之前按照上述要求补提《私募基金管理人登记法律意见书》。


(三)已登记且备案私募基金产品的私募基金管理人,中国基金业协会将视具体情形要求其补提《私募基金管理人登记法律意见书》。


(四)已登记的私募基金管理人申请变更控股股东、变更实际控制人、变更法定代表人\执行事务合伙人等重大事项或中国基金业协会审慎认定的其他重大事项的,应提交《私募基金管理人重大事项变更专项法律意见书》。


根据中国证券投资基金业协会于2016年9月8日向部分私募管理人定向发布的《关于私募基金管理人近期入会相关工作安排的通知》,符合条件的私募基金管理人在申请入会时,或需自主提交《私募基金管理人登记法律意见书》,或需在缴纳入会费后接受协会委派的律师事务所、会计师事务所等专业中介服务机构的入会核查。


自上述公告或通知发出后,恒都资本市场团队从政策把握、规范运作等方面积极应对,目前已为多家私募基金管理人提供登记备案/入会工作。该项业务已成为恒都标准化、高质量、高效率的业务。

 

恒都私募投资基金业务


恒都是一家以资本市场、知识产权、争议解决为核心业务的顶尖的综合性律师事务所,致力于为中外客户的境内外商业活动提供最高质量和最全方位的法律服务。私募投资基金业务是恒都资本市场事业部的核心业务之一,业务贯穿基金的募、投、管、退、清等各个方面。在过去几年中,恒都资本市场团队曾协助客户设立了数十只私募股权/证券投资基金,并完成了十余起基金重大投资项目。恒都在私募投资基金领域积累的丰富的执业经验,使其能够为客户提供最高质量的全产业链法律服务。恒都在私募投资基金业务领域提供的专业服务主要包括:


1、各类私募基金(私募股权和创业投资基金、母基金以及其他私募投资平台等)的设立和资金募集;


2、政府引导基金、母基金及其他出资者投资于各类私募基金;


3、各类私募基金对目标公司的各种形式的投资;


4、为各类私募基金对其投资组合公司进行投资管理;


5、各类私募基金实现其投资的退出,包括整体出售、转让和赎回等;


6、募资公司在不同阶段吸收各类私募基金的投资;


7、募资公司并购、重组及境内外上市;


8、各类私募基金的清算。


编辑:曹莉萍

【专家看法】《类似商品和服务区分表》在判定商标使用中的作用
01-11


作者|蒋利玮 高级法律顾问


【摘  要】:作为申请商标指定商品或服务的依据,《类似商品和服务区分表》是区分核定商品或服务与非核定商标或服务的标准。不允许在《类似商品和服务区分表》的范围之外,重新定义和解释商品或服务,否则将彻底破坏商标申请和注册秩序,也将模糊商标专用权的界限,甚至将商标专用权与商标禁用权相等同。判定是否属于在核定的商品或服务上使用商标是区分注册商标使用与未注册商标使用的重要标准,在适用《商标法》第三十一条和第四十四条第(四)项的过程中具有重要的意义。

 

【关键词】:《类似商品和服务区分表》 商标专用权 商标禁用权 注册商标使用 未注册商标使用

 

根据我国1994年5月5日加入的《商标注册用商品与服务国际分类尼斯协定》[i]第一条第(一)项规定,成员国采用共同的商标注册用商品和服务分类,即《尼斯分类》。《类似商品和服务区分表》(简称《区分表》)是国家工商行政管理总局商标局在《尼斯分类》的基础上,结合我国商品和服务使用情况制定的。《区分表》的作用在于作为商标申请时指定商标和服务的依据,统一的商品和服务分类便于商标检索、查询和行政管理,同时《区分表》也可以作为判定类似商品和服务的参考。但是,在判定类似商品和服务的过程中,《区分表》并非必须遵循的依据。


《尼斯协定》第二条第(一)项规定,在对任何特定的商标提供保护的范围方面,对成员国不具有约束力。《商标法新加坡条约》[ii]第九条第二款规定:商品或服务,不得因为商标主管机关在任何注册或公告中将其列入《尼斯分类》的同一类别,而被认为互相类似;也不得因为商标主管机关在任何注册或公告中将其列入《尼斯分类》的不同类别,而被认为互相不类似。


最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条、最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第十五条均规定,《类似商品和服务区分表》仅作为判定类似商品或者服务的参考。《区分表》在说明中也指出:认定商品或服务是否类似,应以相关公众对商品或服务的一般认识综合判定。

由于《区分表》在判定是否构成类似商品和服务时仅具有参考价值,其在判定商标是否使用在核定的商品或服务上时的作用往往被忽视。甚至有观点认为在判定商标是否使用在核定的商品或服务上时可以突破《区分表》的规定。笔者认为这种观点是错误的。理由如下:


1、我国《商标法》第十九条至第二十一条规定,申请商标注册的,应当按规定的商品分类表填报使用商标的商品类别和商品名称。商标注册申请人在不同类别的商品上申请注册同一商标的,应当按商品分类表提出注册申请。规定,注册商标需要在同一类的其他商品上使用的,应当另行提出注册申请。《商标法实施条例》第十三条第一款规定,申请商标注册,应当按照公布的商品和服务区分表按类申请。既然《区分表》作为申请商标时指定商标或服务的依据,在核准商标注册后也应当成为界定核定商品或服务的依据。


如果超出《区分表》的范围之外重新定义和解释注册商标核定使用的商品或服务,无疑会严重破坏商标申请和注册秩序。例如《区分表》将金属门划为第6类0603类似群组,非金属门划为第19类1909类似群组,如果注册商标仅核准注册在金属门上,那就不能将非金属门也界定成为该商标核定使用商品,在非金属门上使用该商标不属于注册商标的使用,而是未注册商标的使用。


2、判定是否构成类似商品和服务与判定商标是否使用在核定的商品或服务,是两个完全不同的判断过程。前者涉及商标禁用权的范围,后者涉及商标专用权的范围。所谓商标专用权是指商标所有人使用或者许可他人使用注册商标的权利。所谓商标禁用权,是指商标所有人禁止他人使用或者仿冒其商标商标的权利。商标专用权的范围是固定的,即《商标法》第五十一条[iii]规定的以核准注册的商标和核定使用的商品为限;而禁用权的范围要大于专用权,即《商标法》第二十八条[iv]、第五十二条第(一)项[v]规定的相同或类似商品上的相同或近似商标,如果构成注册的驰名商标,则禁用权的范围扩展到《商标法》第十三条第二款规定的不相同或者不相类似商品上的复制、摹仿或者翻译商标。


在确定商标禁用权范围时,之所以可以突破《区分表》,其主要原因在于商标经过使用获得的知名度越大,商标禁用权的范围越大。而在确定商标专用权范围时,超越《类似商品和服务区分表》重新解释和定义核定使用的商品或服务,实际上是对《商标法》第五十一条、《商标法实施条例》第十三条第一款的违反,必然破坏商标申请和注册和秩序,实际上将商标专用权与商标禁用权相等同。


根据《商标法》第五十一条的规定,注册商标的使用是指在核定的商品或服务上使用核准注册的商标,而除此之外,均属于未注册商标的使用,包括在核定的商品或服务上使用非核准注册商标或者在非核定商品或服务上使用核准注册商标。《区分表》作为界定核定商品或服务的依据,在判定商标使用的过程中具有重要的意义。


一、《区分表》与《商标法》第三十一条的适用


《商标法》第三十一条规定,申请商标注册不得损害他人现有的在先权利,也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。该条中“已经使用并有一定影响的商标”指的是未注册商标,不包括注册商标。该规定与《商标法》第二十八条规定的区分在于:后者系对在先注册商标专用权的保护,前者则是对未注册商标和在先注册商标专用权以外的其他“在先权利”的保护,例如著作权、外观设计权、商号权等。


具体而言,对于已注册商标,无需考虑是否经过使用获得一定影响,即应当禁止在相同或类似商品上申请注册相同或近似商标;而对于未注册商标,则必须经过使用获得一定影响,才能禁止在相同或类似商品上申请注册相同或近似商标。可见《商标法》第二十八条和第三十一条分别针对注册商标与未注册商标规定了不同的保护条件,两者不应当混同。


既然《商标法》第三十一条中的“使用”系指未注册商标的使用,就应当排除在核定商品或服务上核准商标的使用。在原告浙江医药股份有限公司不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人浙江省医药保健品进出口有限责任公司关于第1265212号“ZMC”商标争议裁定案[vi]中,被告国家工商管理总局商标评审委员会(简称商标评审委员会)认定,浙江省医药保健品进出口有限责任公司(简称医保进出口公司)提供的证据可以表明,在争议商标申请注册之前,在医药经营服务上已在先使用“ZMC”商标并有一定影响,医药经营服务以拣选、提供药品等商品为服务内容,该类服务与药品商品关系紧密,相同商标共存于该类服务和商品上容易导致消费者的混淆误认。医药公司注册争议商标的行为已构成《商标法》)第三十一条所指抢注他人在先使用并有一定影响的商标的情形。


据此,商标评审委员会裁定撤销争议商标。法院判决则认为:医保进出口公司拥有的第879753号注册商标被核定使用在进出口代理,推销(替他人)服务项目上,有效期自1996年10月7日至2006年10月6日。医保进出口公司于1997年10月26-28日在《工商时报》等多份报纸展示的商标,图样与上述注册商标一致,明确载明系进出口额最大500家企业商标展示,并注明排名和进出口总额,其中记载的主营商品应当理解为医保进出口公司进出口代理或替他人推销的商品。


医保进出口公司提交的秋交会会刊,主要内容以英文记载,系医保进出口公司参加进出口领域交易会的宣传材料。商标评审委员会认定的医药经营服务在《类似商品和服务区分表》上并无明确记载,实为替他人推销医药,已经包含在替他人推销服务中。因此,上述证据均为医保进出口公司对注册商标的使用证据,并非对未注册商标的使用证据。据此,法院以商标评审委员会认定事实不清、适用法律错误为由,撤销商标评审委员会作出的商标争议裁定。


上述案例中,商标评审委员会实质上杜撰了一个《区分表》中不存在的医药经营服务,并在此基础上认定在医药经营服务上使用商标为未注册商标的使用。法院判决则认为商标使用究竟属于注册商标使用还是未注册商标使用,应当依据《区分表》进行判断。所谓医药经营服务,已经包含在《区分表》中第35类3503类似群组的推销(替他人)服务中。


对该服务,《类似商品和服务区分表》注释为:为他人将各种商品(运输除外)归类,以便顾客看到和购买;这种服务可由零售、批发商店通过邮购目录和电子媒介,例如通过网站或电视购物节目提供。医保进出口公司在该服务上已经有第879753号注册商标,其提供的使用证据中,均为在该商标有效期内在核定服务上使用该核准商标图样的证据,因此应当认定为注册商标的使用,而并非《商标法》第三十一条中所指未注册商标的使用。


二、《区分表》与《商标法》第四十四条第(四)项的适用


《商标法》第四十四条第(四)项规定,连续三年停止使用注册商标,由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。所谓注册商标的使用,依据《商标法》第五十一条的规定,是指在核定使用的商品或服务上使用核准注册的商标。在核定的商品或服务上使用非核准注册商标,或者在非核定商品或服务上使用核准注册商标,均属于未注册商标的使用。下面试举两例以作分析:


案例1:注册商标A核定使用在《区分表》第37类3702类似群组的建筑服务上。商标所有人为证明该商标的使用提供了《建设项目选址意见书》、《建设用地规划许可证》、规划与建筑设计图册、设计费发票、设计单位出具的证明材料、项目奠基及开盘拍摄的照片、某报纸刊登的该项目系由商标所有人投资兴建的广告。有观点认为:上述证据足以证明该注册商标的使用。笔者持相反观点,理由如下:


1、按照《区分表》的注释,建筑是指为他人建造供人们进行生产、生活等活动的房屋或场所等永久性建筑的承包商或分包商所提供的服务,不包括为自己建造或者接受他人为自己建造。


2、根据我国《城市规划法》第三十条[vii]、第三十一条[viii]的规定,《建设项目选址意见书》和《建设用地规划许可证》均为建设单位向城市规划行政管理部门申请办理的行政许可文件。所谓建设单位并非《区分表》所指为他人提供建筑服务的承包商或分包商,相反,而是接受建筑服务的发包商,或者建设单位亦可以自行建造。而规划与建筑设计图册、设计费发票、设计单位出具的证明材料、项目奠基及开盘拍摄的照片和某报纸刊登的该项目系由商标所有人投资兴建的广告,仅涉及商标所有人作为该建筑业主的身份委托他人设计以及项目完成后销售的情况,与商标所有人为他人提供建筑服务完全不符。上述证据实质上系《区分表》中第36类3602类似群组商品房销售服务的使用证据,而并非建筑服务上的使用证据。


案例2:注册商标B核定使用在《区分表》中第4类0401类似群组的工业用油及油脂、润滑剂(不包括燃料用油)上,但未核定在润滑油上。有观点认为:润滑剂是润滑油的一个上位概念,润滑剂最主要的品种为润滑油,润滑油与润滑剂应属于相同商品,因此,在润滑油上的使用应视为注册商标的使用。笔者持相反观点,理由上述观点明显违反《商标法》第二十一条,即注册商标需要在同一类的其他商品上使用的,应当另行提出注册申请。《区分表》第4类0401类似群组列明的是工业用油及油脂、润滑油、润滑剂(不包括燃料用油)。


既然《区分表》已经明确对润滑油和润滑剂进行了区分,那么就应当认为润滑剂和润滑油不同,在润滑剂上使用商标应当视为未注册商标的使用。这种认定也有利于维护注册秩序,符合权利义务对等原则。国家工商行政管理总局商标局1996年1月15日发布的《关于执行


《商标法》中除第三十一条、第四十四条第(四)项涉及商标使用以外,还有第十一条第二款,第十四条第(二)项,第二十五条、第二十九条、第四十五条、第四十八条等多个条款涉及商标使用的判定,均应当以《区分表》作为依据。总而言之,任何商标的使用必然和某一特定的商品或服务联系起来,由于《区分表》系作为注册商标指定商品或服务的依据,因此,在界定某一特定商品或服务是否为核定或指定商品或服务时必须以《区分表》为依据,不允许在《区分表》的范围之外重新定义和解释商品和服务。


[i] 1957年6月15日签订于法国尼斯,1961年4月8日生效,此后多次修订。

[ii] 2006年3月27日签订于新加坡,2009年3月17日生效。我国虽未正式加入该条约,但已于2007年1月29日成为该条约签字国,目前等待全国人民代表大会常务委员会批准,尚未成为该条约成员国。

[iii] 《商标法》第五十一条规定,注册商标的专用权,以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

[iv]《商标法》第二十八条规定,申请注册的商标,同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的,由商标局驳回申请,不予公告。

[v] 《商标法》第五十二条第(一)项规定:未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的属侵犯注册商标专用权。

[vi] 参见北京市第一中级人民法院(2009)一中知行初字第2003号行政判决书、北京市高级人民法院(2010)高行终字第111号行政判决书。

[vii] 《城市规划法》第三十条规定,城市规划区内的建设工程的选址和布局必须符合城市规划。设计任务书报请批准时,必须附有城市规划行政主管部门的选址意见书。

[viii] 《城市规划法》第三十一条规定,在城市规划区内进行建设需要申请用地的,必须持国家批准建设项目的有关文件,向城市规划行政主管部门申请定点,由城市规划行政主管部门核定其用地位置和界限,提供规划设计条件,核发建设用地规划许可证。建设单位或者个人在取得建设用地规划许可证后,方可向县级以上地方人民政府土地管理部门申请用地,经县级以上人民政府审查批准后,由土地管理部门划拨土地。


(校对人:曹莉萍)



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