关于恒都

恒都律师事务所是一家以资本市场、知识产权、商业诉讼为核心业务的顶尖的综合性律师事务所,业务范围涉及私募股权投资与风险投资、项目融资、外商投资、资产证券化与结构融资、银行与金融、证券业务、境外投资、兼并与收购、国企改制与产权交易、互联网金融、公司综合与合规、反垄断与国家安全审查、信息保护与网络安全、破产重整与清算、保险和信托与租赁、合同与担保、房地产和建设工程与基础设施、国际贸易与仲裁、娱乐与传媒、商标、专利、著作权、技术合同纠纷、商业秘密、不正当竞争、信息网络域名与电子商务、特许经营、海事海商、航空与航天、自然资源与能源、环境和健康与安全、招投标与政府采购、行政法律事务与国家赔偿、税务与财富规划、劳动争议、消费者权益、婚姻家庭、民事侵权、医药医疗、刑事辩护等40多个专业领域,致力于为中外客户的境内外商业活动及跨国交易提供最高质量和最全方位的法律服务。

恒都动态
【恒都祝福】恒都律师事务所全体同仁恭祝您元旦快乐!新年大吉!
01-02


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年终岁末


紧张繁忙的2017已经过去


2018新的挑战也已来到眼前


恒都全体将继续尽心竭力、热诚不怠


专精于为您解决最重要的问题!


Happy New Year !



编辑:曹莉萍

【恒都法研】什么样的实际解决技术问题才可以让你不会成为"事后诸葛亮"?
01-17


创造性的判断实践中,实际解决的技术问题的确定通常被认为无关紧要而被忽视,同时被认为带有强烈的主观性,有时会被确定为“效率的提高”等非常宽泛的问题,有时也会被确定为一个非常下位、非常具体的问题。笔者以前的文章中已经探讨过实际解决的技术问题对于创造性结论的影响(文章链接——永恒的话题——创造性之“多个区别特征可以解决几个技术问题?”),在此不再赘述。那么,一个什么样的实际解决技术问题才是客观准确的,才可以避免成为事后诸葛亮?


笔者认为,发明创造中包括现象、原因和手段三个阶段。现象往往表现为本申请(本专利)的最接近现有技术存在的缺陷,是需要被解决的问题,理应纳入到发明实际解决的技术问题之中,而手段则通常是解决该技术问题的最终解决方案,从发明创造的正向过程来看,发明人在做出其发明时应当对其一无所知,必须避免将其纳入到实际解决的技术问题之中。


即,实际解决的技术问题的确定,不应太宽泛而未纳入实际(具体到本申请的最接近现有技术)的缺陷(现象),同时也不应太过具体下位而包含了具体技术手段;应当是按照区别特征实际带来的技术效果来确定。


下面来逐一分析。


第一种情形,实际解决的技术问题被确定为上述非常宽泛的问题。


这种情形非常容易理解,即实际解决的技术问题脱离了具体案情而宽泛到“效率的提高”等类似措辞。这种技术问题很容易在三步法的第三步技术启示的判断中,由于其他现有技术公开了提高效率的另外一种技术手段,而被认为由于起到了相同的作用,因此可以很容易地与最接近现有技术结合,据此得到错误的创造性结论——这其实是典型的“事后诸葛亮”情形。


因此,实际解决的技术问题确定的太过宽泛是不准确的,不利于得到正确的创造性结论。


第二种情形,实际解决的技术问题中带入了具体技术手段。


即,实际解决的技术问题被确定为非常下位、具体的一个问题,甚至已经包含了具体的技术手段,这也是不被提倡的。


下文通过一个具体案件,分析复审委员会对于该情形的主流观点。


在第109833号复审决定(200910175855.7)中,涉案申请的权利要求1请求保护一种解锁手持电子设备的方法,相对于对比文件1的区别为:


1)权利要求1是一种解锁手持电子设备的方法,相应所有操作也都是用于实现手持电子设备的解锁,而对比文件1是在图形用户界面上对受限制功能的可视化访问的方法;权利要求1中是在触敏显示器上实现上述检测接触、移动图像以及判断图像从第一预定位置移动到预定区域,而对比文件1中只公开了可以通过触摸输入进行选择,未对上述触摸操作的具体过程进行限定;


(2)如果在所述触敏显示器上移动所述仅有的一个解锁图像没有导致所述仅有的一个解锁图像从所述第一预定位置被移动到所述触敏显示器上的所述预定解锁区域,则将所述仅有的一个解锁图像返回到所述第一预定位置,并且将所述手持电子设备保持在所述锁定状态。


专利复审委员会认为:


在根据区别特征确定发明实际解决的技术问题时,应当根据该区别特征在发明中所达到的客观技术效果进行确定,而不应带有发明为解决该实际解决的技术问题所采用的技术手段的指引,例如所确定的发明实际解决的技术问题中不应含有全部或部分区别特征或者包含该区别特征的上位特征,否则所确定的技术问题将由于已经指引了解决该技术问题的技术手段,而使得后续创造性的判断陷入“事后诸葛亮”的误区。例如,如果将权利要求1实际解决的技术问题确定为如何在触敏显示器上实现上述检测接触、移动图像、判断图像从第一预定位置移动到预定区域进而进行手持电子设备的解锁以及如何判断不需要解锁的情况,则会使得后续创造性的判断陷入“事后诸葛亮”的误区。


确定发明实际解决的技术问题的正确做法应当为根据区别特征所带来的技术效果来确定。具体到本申请,基于上述区别特征(1)和(2),通过在触敏显示器上实现检测接触、移动图像、判断图像从第一预定位置移动到预定区域则进行手持电子设备的解锁,或者判断未移动到预定区域进而或保持锁定并将解锁图像返回到所述第一预定位置,例如当用户将手持电子设备放在包里或者口袋中时,可能因为对触摸屏的触屏或者摩擦而移动解锁图像,而除非这种误操作足以使解锁图像移动从初始位置移动到预定解锁区域之间的全长距离,否则解锁图像将自动返回到初始位置,避免误解锁,通过自动地将解锁图标返回原位,当下一次误操作发生时,仍然需要将解锁图像移动全长距离才会导致设备被解锁,其客观上带来了使得手持电子设备的解锁更加便捷并有效地防止因为误操作而解锁设备的技术效果。


因此,在上述分析的基础上,由区别特征(1)和(2)可以确定本申请权利要求1的方案实际解决的技术问题为如何提高手持电子设备解锁的便捷性并避免误解锁。

结  语

发明创造中包括现象、原因和手段三个阶段。


现象往往表现为最接近现有技术存在的缺陷,是需要被解决的问题,理应纳入到发明实际解决的技术问题之中;而手段则通常是解决该技术问题的最终解决方案,从发明创造的正向过程来看,发明人在做出其发明时应当对其一无所知,必须避免将其纳入到实际解决的技术问题之中。


对于导致缺陷(“现象”)产生的“原因”已经被最接近现有技术公开或者为本领域技术人员所公知的情况,发明人需要做出的改进在于基于对该“原因”的认识而提出新的具体解决“手段”,此时“原因”构成解决技术问题的具体技术“手段”的约束条件,该“原因”应当被纳入到实际解决的技术问题之中,以约束条件的形式而存在;而具体的技术内容或者说解决方案不应被带入到实际解决的技术问题中。


因此,在“三步法”确定发明实际解决的技术问题时,不应带有本发明为解决该技术问题而提出的技术解决手段的暗示或者预期,例如所确定的发明实际解决的技术问题中含有全部或者部分区别特征,或者包含该区别技术特征的上位特征,否则所确定的技术问题将由于已经指引了解决该技术问题的技术手段,而使得后续“显而易见”的判断陷入“事后诸葛亮”的误区。描述实际解决的技术问题的正确做法应当为根据那些权利要求区别于现有技术的区别特征的技术效果来确定实际解决的技术问题。


编辑:曹莉萍

【恒都时评】投石问路——特朗普“点将”触动美外商投资审查哪根神经
04-13


作者|综合法律及争议解决事业部 反垄断及国家安全审查专业组 赵彦雯


一、背景:幕僚搭台,川普唱戏


应美利坚合众国总统特朗普邀请,国家主席习近平于当地时间4月6日至7日在美国佛罗里达州海湖庄园同特朗普举行会晤。中美元首会晤是两国高层间先后三轮互动的成果,“习特会”牵动全球视线。




然而,特朗普的“任性”并不会轻易狗带。


3月30日,白宫发言人表示特朗普期待与习近平主席的会晤。隔天,特朗普转身便签署了两项行政命令。一份命令要求美国商务部和美国贸易代表办公室评估美国贸易逆差的成因,更严格执行反倾销法律,防止外国企业以不公平价格在美国销售商品;另一份则计划向“不公平贸易”征收制裁性关税。美国商务部、国家贸易委员会主任负责人同时强调,这两项行政命令并非针对中国。总统发布“急令”、官员适时解释“强调”,不免让外界解读这是提前为中国准备的“礼物”。




自特朗普上任,外界对其性格、行为方式、政令褒贬不一,但不可否认的是,特朗普政府的施政已逐步表明,这个最初媒体戏谑的“推特治国”总统并不简单。其中特朗普亲点的“爱将”的作用更毋庸置疑。如前文所述,美国商务部、美国贸易代表办公室、国家贸易委员会为特朗普的贸易审查政令造势、保驾护航。那么,针对外国投资的审查,特朗普麾下内阁和白宫幕僚机构又将各司何职?新任长官又将对审查产生何种影响?


本文以美国内阁及白宫幕僚机构的人事任命为切入点,试析特朗普政府治下,美国国家安全审查存在的变数。


二、美国外国投资委员会介绍


(一)CFIUS简介


美国外国投资委员会(Committee on Foreign Investment in the United),简称CFIUS,是美国审查外国企业对美国公司的投资并购案件,以及评估其对美国国家安全影响的专管部门。CFIUS由16个机构组成,包括8个行政部门及8个白宫机构。


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CFIUS由财政部主导,其他成员参与并接受任务指派,多机构协调对交易并购案件进行国家安全审查。通常情况下,CFIUS审查程序由当事人对交易自愿申报、通报启动,如果交易方无视这种“自愿”提交要求,CFIUS则有权单方面审查交易。在接收到任何一个机构递交的国家安全审查申报后,CFIUS将申报需要审查的要素发放到相关机构进行审查,最后各机构将审查/调查意见汇总,由CFIUS根据意见投票决定交易是否有损害国家安全的危险。如果CFIUS在调查的基础上认为某项并购可能损害国家安全而又不能通过消危协议解决安全问题的,则要提交总统决定。


(二)成员的角色担当


十六个成员依其部门职能分工不同,在审查程序中的角色也有区别:


CFIUS的主席由财政部部长担任,财政部是委员会的办公机构所在地。财政部长负责牵头启动,并根据需要组成CFIUS审查成员,在审查程序中起着主导和领导作用。财政部长也是CFIUS根据审查意见对外订立消危合同的主要负责人。


CFIUS投票“俱乐部”由财政部、国土安全部、商务部、国务院、司法部、能源部、美国贸易代表、科技政策办公室的部门负责人组成,这九个部门/办公室是CFIUS的常规成员。其投票直接决定CFIUS是否认定某并购投资案件危害美国国家安全。


劳工部、国家安全情报总监则是依职权参与CFIUS的日常工作,依职能视情况为CFIUS审查提供相对中立持平的情报信息和建议,不具有实质投票权。


美国管理和预算办公室、经济顾问委员会、国家安全委员会、国家经济委员会、国土安全委员会,其作为白宫机构、是美国总统身边的“红人”,将就相关领域的战略决策向总统提出建议,是CFIUS中的观察员单位。


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值得注意的是,本届政府针对经济贸易新设了一个总统顾问机构——国家贸易委员会。


三、特朗普政府CFIUS雏形


(一)组阁情况[1]




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(二)CFIUS成员及审查变数


就目前提名及任命情况来看,除财政部长因主张空白对华态度尚不明确、国务卿主张缓和的国际贸易态度外,CFIUS的其他常规成员机构、协作成员观察员成员的负责人其对中国的态度均不甚柔和。国家贸易委员会是本届政府新设的总统顾问机构。机构主任彼得·纳瓦罗,是白宫高级职务中唯一一位经济学家,其对未来总统经济、国家贸易等方面的决策可能会有广泛而深远的影响。而其对华态度从所著文书可见一斑。虽然国家贸易委员会并非CFIUS成员,但鉴于特朗普对其重视程度,可能成为将来CFIUS审查及决策中不可忽视的一大变数。


综观特朗普“智囊团”,其内政外交的多位部长级别人物,多挟据美国重点行业的商贾富绅,结合新一届整体内缩的贸易政策,不难预见,未来在美国的相关行业领域的并购投资可能会遭受更严苛的审查。


不过,执政后的相关负责人态度及行事必会有所变化,或有新的变动。




从整体看,2016年中美双向投资累计已超过1700亿美元;截至2016年底,中国企业在美国累计非金融类直接投资已经将近500亿美元,遍布美国44个州,创造了近10万个就业岗位[2],中国投资给美国经济增加的活力也是“实实在在的”。从全球视角看,“中国和美国是最大的发展中国家、最大的发达国家、世界前两大经济体……相信,合作是中美两国唯一的正确选择,宽广的太平洋有足够空间容纳中美两个大国[3]。相信本次习特会晤,将为中美贸易、投资发展指明方向。


[1] http://mt.sohu.com/20170122/n479316117.shtml

[2]《把握中美经贸关系需要从现实出发》,钟声,人民日报2017年3月28日02 版

[3]《握手—中美元首庄园会晤新开始》,人民日报微视频,2017年4月3日


(编辑:曹莉萍)

【业绩|资本市场】恒都为山东兴国投资有限公司私募基金管理人重大事项变更出具的法律意见书获得通过
01-16


恒都资本市场业绩


近期,由北京恒都律师事务所资本市场团队为山东兴国投资有限公司出具的私募基金管理人重大事项变更(控股股东/实际控制人变更)法律意见书通过中国证券投资基金业协会审核。


根据中国基金业协会于2016年2月5日出台的《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》的规定,自公告发布之日起,以下情况需要出具法律意见书:


1、新申请私募基金管理人登记的机构或已提交申请但未办结登记的,《私募基金管理人登记法律意见书》为必备申请材料;


2、已登记但尚未备案私募基金产品的私募基金管理人,在首次申请备案私募基金产品之前补提《私募基金管理人登记法律意见书》;


3、已登记的私募基金管理人申请变更控股股东、实际控制人、法定代表人/执行事务合伙人等重大事项或基金业协会审慎认定的其他重大事项的,应当提交《私募基金管理人重大事项变更专项法律意见书》。


自上述公告发出后,恒都律师事务所资本市场团队从政策把握、规范运作等方面积极应对,目前已为多家私募基金管理人进行登记备案工作。该项业务已成为恒都律师事务所标准化、高质量、高效率的业务。

 

恒都私募股权投资与风险投资业务


恒都是一家以资本市场、知识产权、商业诉讼为核心业务的顶尖的综合性律师事务所,致力于为中外客户的境内外商业活动提供最高质量和最全方位的法律服务。私募股权投资与风险投资业务是恒都资本市场事业部的核心业务之一,业务贯穿基金的募、投、管、退、清等各个方面。在过去几年中,恒都资本市场团队曾协助客户设立了数十只私募股权/证券投资基金,并完成了十余起基金重大投资项目。恒都在私募股权投资与风险投资领域积累的丰富的执业经验,使其能够为客户提供最高质量的全产业链法律服务。恒都在私募股权投资与风险投资领域提供的专业服务主要包括:


1、各类私募基金(私募股权和创业投资基金、母基金以及其他私募投资平台等)的设立和资金募集;


2、政府引导基金、母基金及其他出资者投资于各类私募基金;


3、各类私募基金对目标公司的各种形式的投资;


4、为各类私募基金对其投资组合公司进行投资管理;


5、各类私募基金实现其投资的退出,包括整体出售、转让和赎回等;


6、募资公司在不同阶段吸收各类私募基金的投资;


7、募资公司并购、重组及境内外上市;


8、各类私募基金的清算。


编辑:曹莉萍

【专家看法】中国、日本、美国商业秘密侵权判断比较
10-20


一、中国存在争议的“接触+相似规则”


接触+相似规则是中国法院判断商业秘密侵权的主要方法之一。


所谓“接触+相似”,指审理商业秘密案件时,如果原告可以证明:1、原告有商业秘密;2、被告的技术或经营信息与原告的商业秘密,相同或实质相同;3、被告接触过原告的商业秘密;同时4、被告对其技术或经营信息,不能证明有合法来源,在这样的情况下,法院就判决被告侵犯了原告的商业秘密。所以这一原则,还可以进一步限定为“接触+实质性相似-合法来源”。


为适应商业秘密侵权行为隐蔽性的特点,国家工商局于1998年颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第5条第2款,最早规定了“接触+相似-合法来源”原则:“权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性,同时能证明被申请人有获取其秘密的条件,而被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的,工商行政管理机关可以根据有关证据,认定被申请人有侵权行为。”


国家工商局这一规定,在我国受到一定诟病,有些专家认为其违反了“谁主张、谁举证”的基本证据法原则,使原告不用证明被告如何使用,就能胜诉。


但令人想不到的是1998年我国出现的“接触+相似”原则,居然在2015年成为日本法的明文规定。

 

二、日本式的特别规定:推定使用


2015年日本《不正当竞争防止法》修改后第5条之二规定“对技术秘密获取者,使用该秘密行为的推定”。


(一)适用的技术范围


1、技术秘密当中的生产方法;


2、该法授权日本内阁以政令形式,规定某些特定技术秘密。


(二)适用的侵权行为


1、以盗窃、欺诈、胁迫或其他不正当手段获取商业秘密的行为;


2、知道或因重大过失未能知道商业秘密已存在不正当获取行为,仍获取该商业秘密的行为,及商业秘密的使用或披露行为;


3、知道或因重大过失未能知道商业秘密属不正当披露,或商业秘密曾属不正当披露,而获取该商业秘密的行为,及该商业秘密的使用或披露行为;


(三)适用的条件


有明显生产该技术秘密产品,或其他使用秘密的行为。


(四)适用的效果


只要被告销售以上产品,或者提供了以上服务,即可依法推定其使用了原告的技术商业秘密。

    

三、美国侵权判断规则之一:不可避免泄露、使用


该原则产生于1994年美国第七巡回上诉法院的“百事可乐公司诉快克公司、雷蒙德案”判例。


1、原告与被告


本案原告为百事可乐公司(PepsiCo)


本案“单位”被告为快克公司(Quaker)


本案个人被告雷蒙德(Redmond),自1984年至1994年为百事可乐北美分公司工作,最后升为加利福尼亚地区业务的总经理,百事可乐在该地区的年收入额为5亿美元,占在全美国收入的20%。


2、引进人才引起纠纷


自1994年5月开始,快克公司就开始挖墙脚,秘密与雷蒙德接触,许给其Gatorade品牌销售部副总监的位置。雷蒙德对这种接触和报酬洽谈,未向原告公司汇报。


1994年11月10日,雷蒙德散布消息说,他已经接受邀请。百事可乐北美分公司人事部负责人立刻找到他,说如果他这样做,公司就会对他提起诉讼。


1994年11月16日,百事可乐北美分公司提起本诉,要求禁止雷蒙德披露、使用原告的商业秘密,禁止雷蒙德在快克公司从事有关价格、市场和销售的工作。实际上是要求禁止雷蒙德参与快克公司与Snapple公司产品销售系统的重新整合工作。


3、原告的经营秘密


在诉讼中,原告例举了以下商业秘密,包括未来3年的战略规划,年度工作计划,原告公司对销售、配送系统的改进,包括与零售商谈判的细节。


4、被告的辩解


雷蒙德认为,他的新工作不会侵犯原告的商业秘密,因为他按照被告公司已经制定的计划工作,与原告的规划、计划毫无关系。


快克公司还指出,自己公司有规章制度,其中规定,雇员有权对他人商业秘密履行保密义务;还规定雇员应当遵守公司行为指南,禁止雇员以不正当手段获取其他竞争者的商业秘密。


6、一审判决


一审法院支持原告,根据原告要求发布了初步禁令。被告不服,向联邦巡回上诉法院提出上诉。


7、二审判决


二审法院完全同意一审法院的认定:除非雷蒙德具有超人的能力,可把原告的信息分离出来,否则在为快克公司工作中,必然会运用到百事可乐公司的知识,开展工作。其必然使用的关键知识,已经不属于个人的一般技能和经验。


二审法院指出,本案不同于一般商业秘密侵权案,本案中原告没有主张一项技术或一份客户名单,构成商业秘密,而是主张其战略和战术知识,指原告为与被告竞争,对触及产品的生产、包装、利润、成本的安排,对进行市场销售、竞争的安排,构成商业秘密,要求禁止被告在直接竞争中取得不正当优势。这种优势不是指被告利用对原告的知识建设自己的生产、销售体系,而是在竞争中知道原告将要做什么,怎样做。正如原告公司所做的比方:一场球赛开始了,自己队伍中的一名球员拿着战术手册,跑到对方球队效力。


1995年5月11日上诉法院全面维持了一审法院判决,包括其初步禁令的范围。

 

四、行为法还是财产权法


运用“接触+相似”规则判案,国内没有人定性该规则的基础理论是什么。但相当多案件表现出,是要求商业秘密达到一种无形财产水平。运用“接触+相似”规则,首先对原告商业秘密进行专利式的公开技术检索,已证明确实不是公知的。最极端的例子,原告技术由abcd四个要点组成,公开技术检索abcd都有近似公开技术文件存在,于是法院就可能判决原告技术不构成商业秘密,用不着“接触+相似”判断是否有侵权。笔者认为这可能是这样逻辑造成的:知识产权是智慧财产,商业秘密是知识产权,所以商业秘密就必须有智慧财产要求的高度。


其实我国商业秘密保护明明是放在《反不正当竞争法》中的,日本也如此,美国《反不正当竞争法重述》也说明,美国商业秘密保护法律是行为法性质,而非财产法性质。


是行为法还是财产法的重要差别,在于日本法上的推定使用,比较的不是原、被告技术的“秘点”是否相同或近似,而是原、被告产品有无共通性,是否属于竞争产品,与美国法上的不可避免披露、使用规则异曲同工,后者强调的是原、被告有竞争关系,并不去机械比较原、被告的产品、服务的外部特征,是否相同或近似。


我国的接触+相似规则,比较的是原告、被告技术本身的秘密点,即使产品和服务之间,存在高度竞争关系,只要技术秘密点不相同则不构成侵权。由于企业技术、经营传统不同,被告侵权使用技术或经营秘密,可能改动或只是借鉴、对照使用。这样一来产品或服务存在高度竞争关系的被告,即使实际借鉴、对照使用,也不会承担侵权责任。用接触+相似规则僵化衡量所有侵权行为,这是我国商业秘密侵权判断规则的巨大漏洞。


从《反法》是禁止不正当行为法,而非财产法这样逻辑出发,《反不正当竞争法》确定侵权行为的第一要素,就是看被告行为是否正当、合法;如果不正当、不合法,原告商业秘密只要有相对秘密性,举例来说原告技术abcd均公知,但abcd组合结果,公开文献未见记载,且反向工程不容易获得,商业秘密就成立。另外,若原告技术特征是abcd,则无论被告技术是abc,甚至是ab+uw,只要证明被告是借鉴使用、对照使用,被告亦构成侵权。


编辑:曹莉萍

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