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【恒都法研|资本市场】托管要求再升级,基金管理人如何应对

恒都资本市场法律中心 证券业务专业组 阮兰泉 2018-09-11

随着私募基金行业的不断发展,行业中的问题和风险也不断的爆发出来,甚至发生了一些非法集资、高管和实际控制人“失联”等严重侵犯投资者利益的事件。在此背景之下,监管机构不断的提高监管标准和要求,同时,也对私募基金财产安全发挥着十分重要作用的托管机构提出了更高的履职要求。本文拟梳理基金业协会对私募基金托管的最新要求及现行的托管标准,尝试分析未来私募基金托管问题的监管趋势,并对私募基金管理人如何应对新的监管要求提出一些建议,以与同仁交流探讨。


一、基金业协会对私募基金托管的最新要求


根据《中华人民共和国证券投资基金法》(以下简称“基金法”)及合同指引的要求,基金合同可以约定私募基金是否进行托管,也就是说一般情况下,私募基金可以由合同约定不托管。只是,如果基金合同约定私募基金不进行托管的,应当在基金合同中明确保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制。而根据最新窗口指导,基金业协会对私募基金是否托管有新的监管要求。


(一)对产品托管的要求


1、契约型私募基金必须进行托管


契约型私募基金必须由具有托管资格的基金托管人进行托管已经成为了监管的明确要求和业界共识。无论是私募证券还是私募股权、私募创投或其他私募基金,采取契约型的,均需要进行托管。

 

根据基金业协会的反馈要求,不仅新申请备案的契约型基金需要进行托管,如为存量契约型基金产品在私募管理人办理产品重大事项变更时,原来没有托管的,也需要补充安排托管。


2、有限合伙型私募基金的托管要求


原则上,有限合伙型基金产品基金业协会仍只是建议进行托管,并未作为强制性要求,可以依据合同的约定不进行托管,但是必须有募集监管账户。约定不托管的合伙型基金,需要在基金合同或全体投资人共同签署的同意函中明确约定其他保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制,且一并提交备案。


(二)对托管机构出具说明函的要求


对于部分私募股权投资基金,基金业协会反馈要求托管机构“根据审慎管理原则,请托管机构对本基金投资范围、产品结构、收益分配、底层投资协议(如有)等的合规性和真实性、基金拟投资进度安排、工商确权安排等进行核实并发表意见,托管机构签章确认。”或“托管方需要根据《证券投资基金法》履行托管人职责,出具《托管机构说明函》。”


针对要求托管机构出具说明函的反馈,部分托管机构出具了包含以下内容的托管机构说明,“。。。托管人将根据《商业银行托管业务指引》、《托管协议》中约定的职责为限履行托管人职责。对于不在《商业银行托管业务指引》和《托管协议》约定的托管人职责范围内、托管人无法取得信息、无法实际控制以及未发生的预期事项,托管人无法发表意见。”托管机构出具的说明函虽说规避了“根据《证券投资基金法》”这一要求,协会也做出了让步,暂时认可了这一反馈形式,一些出具了说明函的产品备案获得通过。


(三)进一步反馈要求托管机构明确承诺依据《基金法》履行托管职责


近日,协会对部分已提交上述托管机构说明函的产品备案申请进一步作出反馈,明确要求“托管机构需依据《中华人民共和国证券投资基金法》履行托管人职责,出具《托管机构说明函》并签章确认,请删除《商业银行托管业务指引》”。


二、私募基金的现行托管标准


基金业协会近期的监管要求明显加大了托管行职责范围,协会领导讲话及反馈的问题也透露出希望托管机构尽职尽责,按照《基金法》的规定来履行托管义务,保障基金安全性和投资人利益。但托管机构考虑到自身的责任与风险,加上在实际托管中付出了收益与回报不成正比,很多托管机构纷纷提高了收费标准及准入门槛或暂停了托管业务。


在收费方面,托管机构大大提高了收费标准,之前的托管费用一般为千分之一到千分之三,现在一些托管机构的费率较原来提高了六倍。


在审核权限上,之前分行可以自行决定托管事项,目前一些托管机构已将基金托管的审批权限回收至总部。


在托管准入门槛上,各托管机构均不同程度的提高了准入的门槛。有托管机构要求是产业基金、国资背景的特别好的项目;有的要求管理规模需要达到50亿以上,管理人要有国资背景;有的要求注册资本2000万,实缴不少于30%,且只能做纯股权投资;有机构要求投资人不能有自然人或自然人投资人不超过10人,300万元起投;或有要求股东背景具备国企、央企、大型企业集团等;有的机构要求高管团队不少于5人且具备3年以上的基金管理经验;或基金管理人首发产品不接,要求项目需要有明确的退出机制及风险防范措施等等。各托管机构对托管更加谨慎,强调需充分尽调并要符合准入的条件和要求等。


在托管的产品类型方面,目前的托管机构一般不接受契约型基金产品的托管;一些托管机构明确表示不接受股权类、其他类基金产品的托管。


三、未来私募基金托管问题的监管趋势


(一)各类私募基金托管均适用《基金法》是发展的必然趋势


目前基金业协会与银行业协会分歧最大的问题是,私募股权、私募创投及其他类私募基金的托管是否应当依据《基金法》,托管机构是否应按照《基金法》的规定履行召集份额持有人大会等职责。从目前的立法来看,《基金法》规范的对象是“公开或者非公开募集资金设立证券投资基金”,并未将私募股权、私募创投及其他类私募基金纳入适用的范围。但是,《基金法》作为基金业务的基本法,确有必要将包括私募股权、私募创投及其他类私募基金整体纳入其规制范围。另外,私募股权、私募创投及其他类的产品数量和产品规模已大大超过了私募证券基金,私募股权、私募创投及其他类的托管也成为普遍现象,对托管机构统一的托管标准和要求也成为必要。从现实的角度看,基金业协会属于自律组织,圉于其监管规则仅能适用于行业范围,对于推动处于不同行业的托管机构遵守私募行业的监管规则存在事实上的困难,从上位法上解决不同行业的分歧也成为必要。


因此,从立法的高度对托管机构的职责、法律责任和义务进行重新分配与界定,推动托管机构实质履行托管责任应成为未来的发展趋势。


(二)将加强对托管机构的实际履职的监管要求


在托管实践中,托管机构收取的托管费用较低,所配套的托管责任不高,一些托管机构对私募基金中的托管往往“流于形式”,托管人违反托管义务的情况并不鲜见。从爆出的“阜兴集团”事件来看,根据相关报道,所涉的部分基金产品合同已明确约定“基金管理人未按规定召集或不能召集时,由基金托管人召集”或“基金托管人认为有必要召开基金份额持有人大会而向基金管理人提出书面异议,基金管理人不召集的,基金托管人有权自行召集”,在管理人实际控制人“失联”,管理人无法正常运营的情况,托管人仍拒绝履行合同约定的召集份额持有人大会的义务;一些托管机构托管过程审核不严,甚至出现巨额资金汇入空壳企业、高管通过托管账户直接从企业巨额提款等等托管机构未履行合同约定和法定托管义务的情况。在司法实践中,尚未有托管机构因未能适当履行托管义务被要求承担责任或进行赔偿的案例。


托管作为保障私募基金财产安全的重要措施和手段在保障投资人利益方面有着重要的作用。虽说对私募股权、私募创投及其他类私募基金托管机构是否应依据《基金法》履行托管职责尚存争议,托管机构应依照现行的法律法规、监管要求及托管协议的规定是毋庸置疑的。随着监管机构对托管要求的加强,为更好的维护投资人的合法权益,将有可能通过加强监管及司法实践,进一步推动托管机构真实落实托管职责及承担托管责任,更好的促使托管机构的托管职责落地实施,托管不再流于形式。


(三)除单一投资者基金外,或将无论基金类型均要求托管


目前,契约式私募基金已全部要求托管,虽对有限合伙制私募基金尚未要求全部托管,但是对于含有特殊风险的私募基金产品基金业协会已加强关注,近期基金业协会会议中也关注过未来是否将合伙型基金纳入强制托管的问题。基金业协会新发布的《私募基金登记备案相关问题解答(十五)》要求除单一投资者基金外的私募资产配置类基金不论其组织形式一律强制托管。这也释放出一种信号,随着监管的加强,未来除单一投资者基金外,或将无论基金类型均统一要求托管。


四、新监管形势下,私募基金管理人如何应对托管问题


(一)选择合适的产品类型


如上分析,托管机构的准入标准有很大的提高,管理规模较小、股东背景为纯民资等不符合托管机构准入标准的管理人一定程度上面临寻找托管机构的困难。而目前的监管要求是私募契约式基金均已全部要求进行托管,在这种情况下,契约式基金已不再是部分管理人的优先选择。在尚未要求所有类型基金都托管的情况下,私募基金管理人应选择合适的基金类型发行产品,加强规范运营,不断提升自身实力、管理水平和管理规模。


(二)提前与托管机构沟通


对于新登记的私募基金管理人,需要在登记完成后六个月内备案首只产品,契约式基金因其灵活性成为了很多机构备案首只产品的首选。而现在的监管要求,契约式基金均要求进行托管,在托管机构托管准入门槛提高的情况下,欲将契约式基金作为首只备案产品的机构应提前与托管机构联系沟通,以确保产品满足托管的要求。另外,对于投资项目比较着急的管理人,如果发行契约式基金也要提前与托管机构沟通,以保证产品能及时备案成功。


(三)对要求托管机构承诺依据《基金法》履行托管职责的应对建议


如前所论,托管机构对私募股权、私募创投及其他类私募基金是否应当依据《基金法》履行托管职责是目前银行业协会与基金业协会的主要分歧点。对于基金业协会的这一反馈要求,部分托管机构表示“受总行规定要求,分行无权就《托管机构说明函》的内容及格式进行修改”;也有托管机构表示可以补充提供说明文件,说明《商业银行托管业务指引》的制定依据之一即为《基金法》,无法直接出具依据《基金法》履行托管职责的承诺。


目前,监管机构之间的争议与分歧需要立法层面或监管层面来解决与协调。管理人与托管机构之间属于平等的民事主体,在没有约定的情况下,除了协商解决,管理人事实上无法要求托管机构出具修改的托管说明文件。


在这种情况下,管理人似乎只剩下以下几条可供选择的权宜之计:


1、争取托管机构补充出具说明文件,对不能修改托管机构说明文件的原因进行说明。


2、与托管机构协商出具解释性文件,解释《基金法》属于《商业银行托管业务指引》的制定依据之一,无需重复承诺依据《基金法》履行托管职责。


3、由管理人出具说明文件,说明不能取得托管基金修改文件的理由,并解释《基金法》规定的托管机构职责属于托管机构的法定职责,并不会因为托管机构未明确承诺而免除。


上述权宜之计尚未经实际检验,能否为审核人员所接受仍待考证。


另外,目前作者接触到的反馈案例均为涉及“阜兴集团”实际控制人“失联”事件的托管机构,或可以尝试进一步与审核人员沟通更换托管机构。


编辑:曹莉萍

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