从最高院专利确权授权行政案件司法解释(征求意见稿)看外观设计专利设计空间的影响

专利行政专业组 李向东 2019-07-04

一、设计空间问题的提出——如何确定“一般消费者”的知识水平和认知能力?


设计空间这个问题之所以提出的出发点在于,判定外观设计是否相同或相近似的判断主体是一般消费者(应该如何确定该拟制的、实际生活中并不存在的“一般消费者”,在著名的“路灯”案中吵得沸沸扬扬,不属于本文探讨内容而不再赘述),其知识水平及认知能力应该如何确认?——该能力的高低将直接导致对外观设计是否构成相同或相近似得出完全不同的判断结果!


虽然在《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》中第一次通过司法解释正式出现了设计空间这个提法,但是司法实践中最早还是在专利行政案件中出现设计空间这个概念。《最高人民法院知识产权案件年度报告(2010)》引用的万丰公司“摩轮车车轮”外观设计专利权无效行政案【(2010)行提字第5号】中,最高人民法院就指出:“设计空间对于确定相关设计产品的一般消费者的知识水平和认知能力具有重要意义;在外观设计相同或者相近似的判断中,应该考虑设计空间或者说设计者的创作自由度,以便准确确定该一般消费者的知识水平和认知能力。”

 

二、如何确定外观设计产品的设计空间


《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》虽然提出了设计空间的概念,但是更多的意义在于确定了设计空间对于侵权判断的影响——“设计空间较大的,人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别;设计空间较小的,人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别”,而对于如何确定外观设计产品的设计空间大小完全不具有可操作性。


学理上通常认为,“设计空间”是指设计人员对工业产品进行外观设计创作时能够自由创作的自由度。具体而言,是指在产品实用功能、技术条件、现有设计等因素制约下,设计师可进行设计的范围,即允许产品外观发生设计变化的设计内容。一般而言,面世比较早、设计发展较为成熟的产品,现有设计比较密集,设计自由度不大,设计空间相对较小;而面世时间很短的新产品,现有设计较少,设计自由度比较大,设计空间相对就较大。


本次公布的《最高人民法院关于审理专利授权确权行政案件若干问题的规定(一)》(公开征求意见稿)第二十一条规定:


“人民法院认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时,一般应当考虑外观设计专利产品的设计空间。对于前款所称设计空间的认定,人民法院可以综合考虑下列因素:(一)产品的功能、用途;(二)现有设计的密集程度;(三)惯常设计;(四)法律、行政法规的强制性规定;(五)国家、行业技术标准。”


上述规定使得如何确定外观设计产品设计空间大小更具有可操作性,除了通常考虑的设计密集程度以外,进一步明确了应根据是否属于为了实现特定功能而必须采用的设计、是否属于特定用途而决定的有限设计、是否属于产品的惯常设计、是否受限于同类产品标准规定而采用的设计等因素,来判断设计空间的大小。

 

三、设计空间对于专利确权授权行政案件的影响


如前所述,设计空间的作用在于确定相关设计产品的一般消费者的知识水平和认知能力,具体而言,设计空间的大小会影响一般消费者对于局部细微设计的变化是否予以关注,进而确定该局部细微设计的变化是否对产品整体的视觉效果具有显著影响。但是,该影响是双向的(无论设计空间大小均会影响一般消费者的知识水平和认知能力)还是单向的(只有设计空间比较小才会影响一般消费者的知识水平和认知能力),却存在不同的观点。


一种观点认为,普通产品的设计空间通常是比较大的,一般消费者的认知能力不会受到设计空间的影响,对相关设计特征根据通常标准进行比较判断即可;只有当设计空间比较小时,才需要考虑其对于一般消费者认知能力的影响,以避免对相关区别设计以属于局部细微区别而予以否定。在本讨论稿发布不久,由中国专利保护协会、知产力&知产宝主办,北京阳光知识产权与法律发展基金会支持的专题研讨上,来自北京知识产权法院的某知名法官就表达了类似观点,该观点也体现在其承办案件的判决书中。


主流观点认为,既然设计空间的作用在于确定相关设计产品的一般消费者的知识水平和认知能力,则无论设计空间大小,均会对一般消费者的认知能力发生影响。正如《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》中所言:“设计空间较大的,一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别;设计空间较小的,一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别”。笔者认为这才是考虑设计空间的本来之意。


四、在专利确权授权行政案件中如何对设计空间进行举证


1、现有设计库(客观参照系)


现有设计库中反映出来的设计拥挤度是说明设计空间大小的重要证据。北京市高级人民法院《专利侵权判定指南(2017)》中就指出:“某一设计特征对应的现有设计越多,对该特征设计空间挤占越显著,其设计空间越小,替代性设计方案越少,细微差异会对整体视觉效果产生较大的影响;反之,现有设计越少,对该特征设计空间挤占越轻微,其设计空间越大,替代性设计方案越多,细微差异不会对整体视觉效果产生明显的影响。”


可以结合设计特征在现有设计中的相同或者相似度、出现频率予以举证说明。


2、技术、功能性设计特征


由产品功能决定的设计特征,是指由功能有限或唯一决定、不考虑美学因素而形成的设计特征。外观设计专利是依托于具体的产品而存在的,设计特征在具有美感的同时必然要满足于产品本身的结构特征要求。而如果某个或者某些设计特征是由技术标准规定的或者为了实现机械上的配合关系必须采用的不可选择的设计特征,就属于功能性设计特征。当然,虽然并非满足功能性设计的唯一选择,但考虑到其他可能对设计空间产生影响的因素,如降低成本等经济因素,亦然。


可以结合产品或其中零部件的技术功能予以举证说明,力争最大程度地将功能、技术、经济等因素与美学、装饰性因素相分离。


也可以由专家证人对现有设计的发展历程、设计特征的功能性选择等进行说明,进一步对设计空间大小进行论证。