动态与观点
- 引 言 -
“直播带货”成为近几年大家讨论的高频词之一，2021年两会期间，不少代表和委员纷纷为规范直播带货提出新建议。
随着直播带货行业如火如荼的发展，相关法律问题也逐渐浮现。
笔者以“直播带货”为关键词在中国裁判文书网检索，从2019年至2022年1月，共有566件公开判例，其中民事案件449件（注：管辖权异议裁定等与直播带货实体问题无关的案件不含括于本文统计范围），可见直播带货民事法律纠纷是当前网红经济时代不可回避的话题。
本文以449件直播带货民事案件为基础，旨在通过实证分析方法，对涉诉主体、纠纷类型、法律风险进行归纳总结，以期为目前尚无专门立法的直播带货合规运营问题提供借鉴。
- 探 讨 -
一、直播带货民事法律纠纷涉诉主体
现阶段，关于直播带货相关主体的定义主要见于2021年4月23日国家互联网信息办公室等7部门联合发布的《网络直播营销管理办法（试行）》。根据该办法，直播带货相关主体主要有5种：
01.直播营销平台，是指在网络直播营销中提供直播服务的各类平台，包括互联网直播服务平台、互联网音视频服务平台、电子商务平台等。
02.直播间运营者，是指在直播营销平台上注册账号或者通过自建网站等其他网络服务，开设直播间从事网络直播营销活动的个人、法人和其他组织。
03.直播营销人员（简称“主播”），是指在网络直播营销中直接向社会公众开展营销的个人。
04.直播营销人员服务机构（简称“MCN机构”），是指为直播营销人员从事网络直播营销活动提供策划、运营、经纪、培训等的专门机构。
05.商家：直播带货中商品或者服务的提供者。
笔者将上述449件直播带货民事案件按涉诉主体分类汇总，得出各主体间民事法律纠纷占比如表1所示：
数据表明，商家与MCN机构之间的法律纠纷最为突出，主播与MCN机构之间的法律纠纷也占比近1/5，商家、主播、MCN机构成为直播带货民事法律纠纷最主要的涉诉主体。
MCN全称为多频道网络（Multi-Channel Network），是伴随网红直播爆火而如雨后春笋般快速兴起的一类专门机构，实质是主播孵化平台。
近年来，MCN机构数量保持高速增长态势，根据行业调查机构统计，2015年我国MCN机构数量仅160家，但截至2021年底，机构数量已超过34000家。
随着行业竞争的加剧，MCN机构在经历草莽生长后也面临着加速洗牌，加之在运营管理方面仍存在不成熟、不完善之处，MCN机构与其他主体之间的利益纠葛也愈演愈烈，法律纠纷因而频频发生。
意料之外的是，商家与主播、主播与主播之间的法律纠纷鲜有发生，该情况反映出两点市场动向：
一是商家更倾向于同MCN机构达成合作，让MCN机构指派旗下主播带货，从而最大限度地在流量、资源、技术、履约等方面获得保障，避免了商家与主播之间的法律纠纷。
二是主播与主播之间的合作模式在直播带货行业中并不典型，究其原因主要是个体之间的合作缺乏规范化的管理组织，容易因合作经营账号归属、收益分配等问题产生纠纷，难以长期维系。
在上述449件直播带货民事案件中，仅有的18个主播与主播之间的法律纠纷，均因合作经营账号相关问题而引起。
此外，未在表1中列明的消费者实际上是直播带货中的重要主体，但目前直播带货法律纠纷中鲜有涉及消费者的案件，其原因有二：
一方面，在遭遇直播带货法律纠纷后，消费者通常会选择联系商家、生产厂家协商解决，或向有关部门投诉，而较少会向法院起诉，以降低维权的时间成本和金钱成本。
根据北京市消费者协会和河北省消费者权益保护委员会发布的《直播带货消费问卷调查报告》，面对直播带货消费问题时，仅有14.33%受访者表示会向法院起诉，该数据可见一斑。
另一方面，现阶段直播带货销售的商品大多价格低廉，商品以批发形式购入，整体成本较低，商家对于部分消费者提出的退换货、合理赔偿等要求基本能够满足，特别是在购物网站评价体系的制衡下，消费者与商家协商一般能够取得较好的效果。
二、直播带货民事法律纠纷常见类型及高频法条
常见纠纷类型
笔者对上述449件直播带货民事案件所涉具体纠纷类型进行分类汇总，如表2所示：
注：表2第一项“合同纠纷”特指无名合同纠纷
数据显示，当前直播带货民事法律纠纷中有92%为合同纠纷，其中数量最多的无名合同纠纷、服务合同纠纷、委托合同纠纷基本都发生在商家与MCN机构之间。
在全部449件案件中，无名合同纠纷、服务合同纠纷占比达72.8%，可见，现阶段法院倾向于将商家与MCN机构之间的直播带货合同定性为无名合同或以提供直播带货服务为目的的服务合同。
此外，有部分合同纠纷发生在主播与MCN机构之间，如因主播跳槽或收益分配不均而引发诉讼，需要注意的是，我国法律尚未对主播与MCN机构签订的网络直播经纪合同的性质予以明确，那么双方之间的法律关系应如何定性，为委托关系、劳动关系、居间关系亦或其他关系。
《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》第二条规定：“网络平台经营者与相关从业人员之间的用工关系性质，原则上按约定处理。如双方属于自负盈亏的承包关系或已订立经营合同、投资合同等，建立了风险共担、利益共享的分配机制的，不应认定双方存在劳动关系。实际履行与约定不一致或双方未约定的，根据实际履行情况来认定。”
参照该规定，主播与MCN机构之间的关系性质应当根据实际履行情况进行认定，目前法院在审理时也是持此种意见，基本未采纳主播所提出的双方之间存在劳动关系的主张。
高频法条
笔者对上述449件直播带货民事案件所涉高频法条进行分类汇总。
经统计，在直播带货民事案件中，被引用频率最高的法条分别为《合同法》第8条（对应《民法典》第465条）、第60条（对应《民法典》第509条）、第94条（对应《民法典》第563条）、第97条（对应《民法典》第566条）、第107条（对应《民法典》第577条）、第113条（对应《民法典》第584条）。
上述法条均为《合同法》的一般规则，涉及合同约束力、合同履行原则、合同法定解除、合同解除的法律后果、违约责任的种类、违约责任的承担等内容。
由此可见，在司法实践中，直播带货民事纠纷的法律依据以《合同法》的一般规则为主。
但事实上，无论是商家与MCN机构之间，还是MCN机构与主播之间的民事纠纷均具有一定的特殊性和复杂性，并不能完全依据《合同法》的一般规则予以解决，有必要通过专门立法予以明确。
三、直播带货中各主体面临的法律风险
通过对上述449件直播带货民事案件的实证分析可知，商家、主播、MCN机构是直播带货民事法律纠纷最主要的涉诉主体，下面笔者将各主体面临的法律风险不完全列举如下。
商家面临的法律风险
1、合同履行不能风险
商家与MCN机构之间签订的直播带货合同通常会涉及指定主播，根据《民法典》第五百八十条规定，此类合同具有鲜明的人身依附性，不能强制履行，亦不适于替代履行，一旦主播发生档期冲突、身体抱恙等突发情况就容易导致合同履行不能，此时商家往往只能主张违约责任，而无法要求继续履行原合同。
2、“直播刷单”风险
“直播刷单”是指主播提前雇佣一批人员假扮消费者，在直播时下单其带货的商品，并在直播结束后将所购商品退货，导致相关商品的实际销售量远低于直播期间完成的销售量，致使商家经济损失。
显然，此种“直播刷单”行为是一种欺诈行为，还涉嫌违反《反不正当竞争法》第八条规定。
但当MCN机构旗下主播完成直播带货合同项下的直播义务，并达到约定销售额时，如后续发生相关商品批量退单情形，商家应如何证明存在“直播刷单”行为，进而追究MCN机构及其主播的责任。
在（2020）浙0782民初16479号案件中，为证明MCN机构存在刷单行为，商家提供了“有赞”平台销售订单1份、通话记录录音（光盘）8份，证实直播期间虽有801份订单，但实际仅成交1单。
在此基础上，商家通过下单号码向所谓的“买家”核实后发现，有些“买家”根本未下过单，有些“买家”是替人刷单，有些“买家”号码为空号。
此举耗费了商家大量的时间和金钱成本，但仍难以证明批量退单与MCN机构及其主播有直接关联。
3、求偿难风险
当前MCN机构普遍注册资本较低，水平参差不齐，一些MCN机构无序扩张，导致管理混乱、专业度不够，甚至随时面临被行业洗牌的危机。
商家如未经筛选，即向MCN机构支付高额直播带货服务费，一旦后续MCN机构出现违约情形，商家很可能面临损失无法得到足额清偿的局面，这并非危言耸听。
以（2020）粤0112民初11733号、（2020）浙0782民初16479号案件为例，虽然法院支持了商家要求MCN机构退还服务费的请求，但经查判决最终并未获实际执行。
4、数据合规风险
消费者通过直播间购买商品时，不可避免会向商家提供姓名、电话、住址等个人信息用于商品邮寄，但这不意味着商家可以非法收集、使用、泄露上述信息，甚至通过出售上述信息获利。
以某出行软件因严重违法违规收集使用个人信息被下架为起点，监管部门对个人数据、商业数据、公共数据、重要数据和核心数据的收集进行强监管是大势所趋。
商家如因监管不力导致消费者个人信息泄露，将面临侵犯他人隐私权，甚至触犯侵犯公民个人信息罪的法律风险。
主播面临的法律风险
1、虚假宣传风险
中国消费者协会的《直播电商购物消费者满意度在线调查报告》指出，从目前直播电商销售商品过程中出现的问题性质来看，主播夸大和虚假宣传，被提到的次数较多。
2019年，某主播被指在直播中销售的“阳澄湖大闸蟹”产地并非阳澄湖，2020年，某主播被指在直播中销售的燕窝实为糖水，燕窝成分每碗不足2克。
根据《网络直播营销管理办法（试行）》第十八条规定，直播间运营者、直播营销人员从事直播营销活动不得发布虚假或引人误解的信息，欺骗、误导用户，否则应承担相应的法律责任。
这就要求主播在销售带货商品前尽到合理注意义务，充分了解带货商品的相关信息，避免出现虚假宣传。
2、知识产权侵权风险
伴随直播带货行业迅猛发展而来的是知识产权侵权风险的不断升级。
2021年，某主播在直播间售卖一款挂脖风扇，并声称其系两大品牌的联名款，后被质疑为山寨产品。
2020年，国家市场监督管理总局发布《关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》，要求各地针对网络直播营销中售卖侵犯知识产权产品等问题，依据商标法、专利法重点查处侵犯注册商标专用权、假冒专利等违法行为。
根据《网络直播营销管理办法（试行）》第十八条规定，直播间运营者、直播营销人员从事直播营销活动不得营销假冒伪劣、侵犯知识产权或不符合保障人身、财产安全要求的商品。
此外，主播在与商家签订直播带货合同时，应注意合同项下包含知识产权侵权责任承担条款，最大限度地保护自己合法权益。
3、违约风险
网络直播经济的爆发性增长，导致平台之间对网红主播的争夺愈演愈烈，实践中，不乏网红主播为了高额回报和职业发展，冒着违约风险转投其他MCN机构。
如前文所述，主播与MCN机构之间一般不认定为劳动关系，在不存在劳动关系的情况下，依据双方签订的合同，主播跳槽转投其他MCN机构应承担相应的违约责任。
实践中，为保证主播严格履行合同义务，避免因主播跳槽带来的经济损失，MCN机构通常会与主播签订包含天价违约金的合同，导致即使只有数万元签约费的主播一旦违约也可能被要求上百万元的违约赔偿，甚至因而陷入纠纷泥潭难以自拔。
MCN机构面临的法律风险
1、违约风险
在直播带货行业中，MCN机构实际上充当了商家与主播之间的纽带和桥梁，MCN机构负责签约主播，并利用手中的主播资源对接商家需求，在此过程中通常涉及两份合同——MCN机构与主播签订的网络直播经纪合同、MCN机构与商家签订的直播带货合同。
由于MCN机构与旗下主播不存在劳动关系，MCN机构对主播个人行为的控制力相对受限，一旦出现主播未按合同约定履行带货义务的情形，便会导致MCN机构对商家的违约。
虽然MCN机构可以根据其与主播签订的合同对主播内部追责，但其向商家承担的违约金能否全额追回还是个未知数。
此外，如前文所述，主播违约跳槽亦是MCN机构面临的一大风险。
主播是MCN机构的核心资源，MCN机构将素人主播孵化为网红主播，需要耗费大量的时间、金钱和资源。一旦主播在当红之际，选择违约跳槽，MCN机构前期投入的成本将付之一炬。
虽然MCN机构可以根据合同约定要求主播承担违约责任，但在司法实践中，法院通常会综合多方面因素对违约金数额进行调整，先前双方约定的高额违约金最终未必会被支持。
2、税务风险
囿于直播带货行业初兴的无序性和MCN机构业务形态的复合化，MCN机构与其他主体经济往来中容易存在不合法不合规行为，比如MCN机构进行虚假纳税申报或不申报，未按规定代扣代缴主播的个人所得税等。
事实上，MCN机构的税务合规是公司运营中较为重要的问题，一旦触犯相关法律法规，必将面临行政乃至刑事处罚。
可以预见的是，随着直播带货行业的不断成熟和发展，其将同娱乐圈一般迎来强监管时代，MCN机构如果想长远发展，切记税务红线不能触碰。
3、财产混同风险
实践中，部分MCN机构的股东法律意识淡薄，不注重规范公司的财务制度，随意使用股东个人账户与公司账户进行资金往来，甚至利用个人账户替代公司账户支付或代收款项。
当公司对外负债不能清偿时，股东将面临对公司债务承担连带清偿责任的风险。
以（2020）沪0120民初21298号案件为例，被告陈某系被告某MCN机构股东，法院经审理查明，陈某在该MCN机构与他人的多起经济往来中利用其个人账户收款付款，且并未对此作出合理解释，故认定被告陈某行为系公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益，应当对MCN机构相关债务承担连带清偿责任。
4、不正当竞争风险
直播带货过程中，MCN机构如存在商业贿赂、虚假宣传、侵害商业秘密、编造虚假信息打压竞争对手等行为，将可能构成不正当竞争行为。
在实践中，有部分MCN机构安排旗下主播诋毁同行竞争者，称其抄袭他人作品，并引导网友或聘请水军加以攻击，以达到打压其人气的目的。
此种不正当竞争行为一经坐实，将面临承担高额赔偿金的风险。
- 结 语 -
本文系对直播带货民事法律纠纷相关情况的简要梳理，后续将会从实证角度逐个剖析商家、MCN机构、主播、直播营销平台、消费者之间的具体法律关系，并针对各主体可能面临的相关法律风险提出防范措施。
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