动态与观点
一、非法吸收公众存款犯罪概况
非法吸收公众存款罪近年来高发、频发，究其原因，非法吸收公众存款问题的严重与我国经济发展迅速、资金需求旺盛但融资渠道不畅等现实情况有着密切联系。
在经济发展中各类主体的资金需求是非常正常的，但我国较为严格的金融管制下，银行贷款无法满足经营者的资金需求。
因此，企业或者个人为了生产经营的顺利开展往往收取社会公众的存款并支付一定的利息。这样的融资行为，稍有不慎就很可能陷入非法吸收公众存款罪的陷阱。
笔者从中国裁判文书网查阅了2017至2021年度非法吸收公众存款罪案件数，从2017年至2020年呈逐年上升态势，2021年出现下降，是因为《中华人民共和国刑法修正案（十一）》颁布实施对定罪量刑做出了调整。
图1 近五年非法吸收公众存款罪案件数统计
本文从中国裁判文书网收集案例样本作为研究参照，并结合非法吸收公众存款罪的辩护实践进行实证研究，以期为非法吸收公众存款罪的辩护提供有价值的参考和借鉴。
二、非法吸收公众存款罪主要辩点分析
对于非法吸收公众存款罪的变化，必须坚持客观判断为主，如果脱离了客观案件事实，去谈定罪量刑是本末倒置。
因此，非法吸收公众存款罪的辩护过程中要始终坚持以案件证据为基础，对是否构成犯罪进行主客观相一致的判断。
特别是在非法吸收公众存款犯罪中，往往参与实施的人员较多，有可能涉及共同犯罪的问题，不能想当然地得出结论，只要是单位员工就具有非法吸收公众存款犯罪的性质。
非法吸收公众存款罪具有显著的非法性、公开性、利诱性和社会性，反之，如果不具备以上特点则不构成非法吸收公众存款。另外，非法吸收公众存款的行为还要对金融监管秩序构成侵犯。非法吸收公众存款罪进行有效辩护，把握“无罪”的关键辩点非常重要。
为了研究需要，笔者从中国裁判文书网随机选取100起“非法吸收公众存款罪”案由的判决书进行考察，发现从辩护效果角度分析，判决不构成犯罪仅有2起，免予刑事处罚8起，被判处三年以下有期徒刑51起，三年以上十年以下29起，十年以上10起，其中缓刑31件。
图2 非法吸收公众存款量刑调查
通过中国裁判文书网对近三年非法吸收公众存款案件的无罪判决进行检索，发现无罪辩点主要集中在以下个方面。
辩点一：被告人无主观犯罪故意
非法吸收公众存款罪主观构成要件是直接故意。因此，如果被告人在实施行为时是间接故意或过失则不构成非法吸收公众存款罪。
例如，在一起案件中，被告人宋某，系某公司的法定代表人，但是宋某并未实际参与公司的经营，宋某确实对公司实施非法吸收公众存款的行为不知情。如前文所述，从刑法理论和现行刑法来看，非法吸收公众存款罪属于直接故意犯罪 。
具体而言，这就要求被告人在主观上对非法吸收公众存款行为在主观方面具有希望结果的发生。显然，在本案中，被告人宋某虽然是名义上的法定代表人，但并没有实际参与公司经营，对公司非法吸收公众存款的行为毫不知情。
从犯罪构成的主观方面考察，宋某不符合非法吸收公众存款罪的主观构成要件，因此，对宋某非法吸收公众存款罪的指控罪名不成立。
辩点二：是否对金融秩序构成侵犯
非法吸收公众存款罪的“非法”性一个重要的体现是对金融管理秩序的侵犯。在司法实务中，如何理解“金融秩序”还存在一定的模糊，金融秩序在很多场合被泛化了，法学实务中的金融秩序也很难用金融学或经济学中的概念来替代。
从事融资的企业中，很大一部分是正常生产经营的企业，其经营目的和产品等都是符合法律规定的，这些正当企业的融资行为不应一概被认定为侵犯金融秩序。
在实践中，非法吸收或变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退，可以免予刑事处罚。这里的及时清退能免予刑事处罚，讲的就是正常生产企业的融资行为没有对金融秩序构成侵犯。
例如，杨某虽有违反国家法律规定，非法吸收资金，但在案发后积极努力退赔，其借款的目的是用于企业的生产经营，并没有扰乱金融秩序的主观故意。
另外，杨某的资金主要是企业员工、员工亲属或者是本村居民，其融资范围相对固定，不符合刑法所规定的“向社会不特定对象吸收资金”，不具备非法吸收公众存款的“社会公众性”构成要件，依法不构成非法吸收公众存款罪。
辩点三：主客观相一致定罪
在司法实务中，比较容易出现混淆的两个罪名是集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪。
同为涉众型犯罪案件，在同等犯罪数额或造成损失程度相当的情况下，集资诈骗罪量刑要比非法吸收公众存款罪更重。因此，在该类刑事案件辩护中，必须很好地区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，防止将费发放吸收公众存款的行为错误地定性为集资诈骗。
笔者认为，非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的一个最为显著的区别在于非法吸收公众存款的犯罪行为人本身并不具有非法占有集资款的故意。
或者说，在某些集资诈骗罪的共同犯罪中，个别被告人虽然参与集资诈骗，实施了吸收存款的行为，但并没有非法占有的故意，仅仅是以吸收存款获利，则应当以非法吸收公众存款罪来定罪及处罚。
这也是一个重要的律师辩护切入点，即集资诈骗犯罪中的个别被告人可能构成定罪量刑更轻的非法吸收公众存款罪。笔者认为，此种辩护思路完全符合刑法“主客观相一致”的原则。
辩点四：被告人作用轻微
被告人作用轻微，可免于刑事处罚。非法吸收公众存款犯罪往往是同案犯较多的共同犯罪，某些被告人在非法吸收公众存款共同犯罪中处于最低等级从犯，在共同犯罪中的作用也是最轻、最小的，此类被告人如主动退赔违法所得，犯罪情节轻微，可以免于刑事处罚。
例如，被告人在共同犯罪中系从犯或者属于帮助犯，在犯罪实施中发挥的作用较小，事后主动退赔违法所得。在一起非法吸收公众存款案件中，被告人刘某被动参与犯罪，属于典型的从犯。
刘某接受公司领导安排，通过财务人员定期向公众支付所谓的“投资利息”，刘某对非法吸收资金的去向和用途均不知情，也没有直接介入公司吸收公众存款的实际操作，在非法吸收公众存款犯罪中，刘某犯罪情节轻微，免予刑事处罚。
三、司法解释修改对律师辩护的影响
梳理近年来对非法吸收公众存款罪的司法解释可知，对非法吸收公众存款罪的司法解释调整近年来是较为频繁的，这也与经济形势的快速发展有密切关系。
《中华人民共和国刑法修正案（十一）》于2021年3月1日正式颁布实施，对非法吸收公众存款罪的刑法规定进行了重大调整。随着经济发展和实践形势复杂，《中华人民共和国刑法修正案（十一）》在部分定罪量刑和具体法律适用方面存在着有待进一步明确之处。
2022年2月23日，最高人民法院出台《关于修改〈最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》，修改后的《解释》自2022年3月1日起施行。
修改后的《解释》对非法吸收公众存款罪的主要特征进行了明确，即非法性、公开性、利诱性、社会性的四个主要特点。
另外，考虑到当前经济社会发展形势，结合非法吸收公众存款罪的新形式和趋势，增加网络贷款、互联网虚拟交易、新型融资租赁等非法吸收公众存款的行为方式，特别是对打着各种投资名号的非法吸收公众存款问题进行了打击，例如在医疗保健和养老项目领域一度较为突出的“以提供‘养老服务’、投资‘养老项目’、销售‘老年产品’等方式非法吸收资金的”情形，为进一步依法打击和惩治各种网络贷款平台、在线虚拟交易、项目投资等非法吸收公众存款犯罪提供依据。
修改后《解释》另一个需要注意的变化是，明确了非法吸收公众存款罪不再区分自然人犯罪和单位犯罪处罚标准，这也就意味着非法吸收公众存款罪的入罪标准提高了。修改后《解释》对律师办理非法吸收公众存款罪辩护业务另一重要影响是“退赃退赔情节”的作用。
新的《解释》明确规定，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚；在提起公诉后退赃退赔的，可以作为量刑情节酌情考虑。
换言之，退赃退赔行为以提起公诉为一个分界线，提起公诉前“退赃退赔”属于法定的从轻、减轻情节；提起公诉后仅仅可以作为量刑的酌定情节。
[1] 邓超：《互联网金融发展的刑法介入路径探析一一以P2P网络借贷行为的规制为切入点》,《河北法学》，2020第5期。
[2] 杜辉：《平台异化还是因债致罪一一P2P网贷涉非法吸收公众存款罪裁判文本实证研究》,《浙江工商大学学报》，2020年第3期。
[3] 贾长森: 《涉众型经济犯罪实证分析及应对策略建议》，载《法律适用》，2019 年第 9 期。
[4] 张雅洁: 《新形势下涉众型经济犯罪防控对策研究》，载《经贸实践》，2019年第 3 期。
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