动态与观点
- 引 言 -
2021年1月生效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《司法解释》）第四十三条第二款对实际施工人的保护，坚持了旧版《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，认为实际施工人可以突破合同相对性，要求发包人在欠付转包人或者违法分包人建设工程价款范围内承担责任。
实践中，该条确实维护了实际施工人获得工程建设报酬的权利，但在具体认定中存在一定争议。
本文主要锁定以下三个要点：第一，发包人承担责任的性质；第二，发包人的欠付款范围如何确定；第三，发包人针对违法分包人等欠付实际施工人的利息是否有付款责任。
对2016年1月1日起至2021年12月31日最高人民法院、部分省高级人民法院审结的典型案例进行梳理，理解“发包人在欠付范围内承担责任”的判决主文表述，总结裁判规律，提供诉讼请求设计思路，寻找最优的诉讼策略。
- 探讨 -
法律依据
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第四十三条：
实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
*注：本文为行文方便，统一将与发包人直接签订合同的一方称为“总包方”。
主文检索
通过检索，笔者总结了该问题的主要判决表述，可分为三类8种：
（一）责任性质的不同表述
1 ……（发包人）在欠付……（总包方）……范围内对……（实际施工人）承担支付责任。 |
2 ……（发包人）在欠付……（总包方）……范围内对……（实际施工人）承担连带清偿责任。 |
3 ……（发包人）在欠付……（总包方）……范围内对……（实际施工人）承担补充责任。 |
4 ……（发包人）、……（总包方）于本判决生效之日起十日内共同向……（实际施工人）支付工程款（……）元。 |
（二）关于“欠付款”范围的不同表述
5 ……（发包人）在欠付……（总包方）案涉项目工程款的范围内对……（实际施工人）承担支付责任。 |
6 ……（发包人）在欠付……（总包方）案涉项目工程款及利息的范围内对……（实际施工人）承担支付责任。 |
（三）关于对实际施工人承担责任范围的不同表述
7 ……（发包人）在（……）元范围内对本判决第一项确定的工程款及利息（实际施工人主张的）承担支付责任。 |
8 ……（发包人）在（……）元范围内对本判决第一项确定的工程款（不包括利息）（实际施工人主张的）承担支付责任。 |
焦点问题分析
一、发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任的性质
观点一：直接给付责任
黄某、五一公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
（2019）最高法民终1119号
判决主文：独山县人民政府在欠付五一公司案涉项目工程款的范围内对黄某承担工程款支付责任。
杨某、宜化公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
（2020）最高法民终549号
判决主文：宜化公司在欠付荆州公司工程款28288447.66元及利息的范围内对杨某承担给付责任。
李某、盈捷公司等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书
（2021）鲁民申3444号
裁判要旨：申请人主张盈捷公司应对刘某欠付的工程款承担连带责任或者共同支付责任，而连带责任或者共同责任作为较重的一种民事责任形态，需以法律明确规定或者合同明确约定为适用前提，申请人在再审申请书中引用的无论是合同法、建筑法，还是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）（二）等法律司法解释均未明确规定工程承包人与分包人、转包人及实际施工人之间系连带责任关系，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条仅是规定了发包人或者建设单位在欠付工程价款范围内承担直接责任，也非连带责任，因而申请人主张盈捷公司应与刘某承担连带责任或者共同责任的法律依据不足，二审判决认定事实和适用法律并无不当。
高院观点：《山东省高级人民法院2011年民事审判工作会议纪要》第三部分之第（六）项：
“依据《建设工程司法解释》第二十六条的规定，实际施工人起诉发包人请求支付欠付工程价款的，发包人在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担直接支付欠付工程价款的责任，发包人与转包人或者违法分包人承担支付工程价款的连带责任没有法律依据。”
观点二：连带责任
某建筑安装工程有限公司、胡某建设工程施工合同纠纷再审民事判决书
（2017）最高法民再 395 号
判决主文：某房地产公司在其欠付某建筑安装工程公司工程款8063740.31元及其利息（…）范围内对胡某承担连带清偿责任。
华隆房地产公司、五建公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书
（2020）最高法民申4204号
裁判观点：二审法院在扣减华隆房地产公司、华隆建筑公司已支付工程款的基础上，判令华隆房地产公司对五建公司欠付晏某的工程款承担连带清偿责任，并未加重华隆房地产公司支付工程款的责任，并无不当。
高院观点1：《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第19条：
“实际施工人以违法分包人、转包人为被告要求支付工程款的，法院不得依职权追加发包人为共同被告；实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，应当追加违法分包人或转包人作为共同被告参加诉讼，发包人在其欠付违法分包人或转包人工程款范围内承担连带责任。”
高院观点2：《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第31条：
“如果发包人与承包人已就工程款进行结算或虽尚未经结算，但欠款范围明确，可以确定发包人欠付承包人的工程款数额大于承包人欠付实际施工人的工程款数额，可以直接判决发包人对实际施工人在承包人欠付实际施工人的工程款数额范围内承担连带责任。”
高院观点3：《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》（已于2021年1月1日失效）第24条，2004年建设工程司法解释第26条规定的“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”应定性为连带责任。
观点三：共同责任
彭某、某同兴建筑实业公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书
（2019）最高法民再89号
判决主文：某同兴建筑公司、某同兴创达公司于本判决生效之日起十日内共同向彭某支付工程款18481465.32元。
观点四：补充责任
柯某、某建设工程公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
（2018）川民终 218 号
判决主文：某投资公司在欠付某建设工程公司工程款范围内就上述款项承担补充责任。
某房地产公司、张某建设工程施工合同纠纷再审民事判决书
（2018）川民再 331 号
判决主文：马某于本判决生效之日起十日内向张某支付剩余的水电安装工程款2113527.38元。某房地产公司对马某承担的该工程款支付责任，在欠付某建筑工程公司的工程款1293015.38元范围内承担补充责任。
观点五：替代责任
秦某诉科鸿公司等建设工程施工合同纠纷案
（2021）晋05民终1862号
裁判要旨：发包人在欠付转包人的工程价款范围内向实际施工人承担责任，其责任性质为替代责任。只有在发包人已向实际施工人支付工程价款后，实际施工人对转包人的债权相应部分才能消灭，在发包人尚未支付的情况下，不应免除转包人的支付责任。
律师观点
前述五种观点以主体视角的不同可以分为两类：
一类以发包人与实际施工人之间的关系为视角，责任性质包括直接给付责任、连带责任、共同责任和补充责任。
另一类以发包人与总包方之间的关系为视角，将责任性质定性为替代责任。
通过数据分析可知目前主流观点为“直接给付责任”或者“连带责任”，笔者赞同该性质为“向实际施工人承担的具有替代性质的直接给付责任”，具体理由如下：
第一，从文义解释的角度，《司法解释》第43条明确，实际施工人仅向发包人主张权利的，法院应当追加转包人、违法分包人为第三人。但并未要求追加为共同被告，其追加本意在于查清案件事实，法院可以判令发包人直接向实际施工人支付工程价款。
第二，最高院民一庭对此问题明确认定属于直接给付责任。判令发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任的判决生效后，实际施工人可以直接请求发包人履行生效判决所确定的债务。发包人履行完毕后，发包人对转包人或违法分包人的债务以及转包人或违法分包人对实际施工人的债务相应的部分消灭。
据此可见，发包人与总包方内部并不具有相互追偿的请求权基础，相对于总包方而言发包人向实际施工人履行支付义务具有替代责任的性质，只有在发包人实际履行支付义务后，总包方的相应支付义务才能消灭。
第三，定性为连带责任缺乏法律与法理的依据。首先，从法律上讲，《民法典》第178条明确规定“连带责任由法律规定或者当事人约定”。通常情况下，实际施工人并不会与总包方、发包人约定由后两者对其工程款承担连带责任；而《民法典》《司法解释》亦未明确发包人在欠付款范围内承担的是连带责任。
其次，从法理上讲，法律赋予了连带责任人内部关系上的特殊性，一方承担责任超出自己责任份额的情况下可向另一方追偿。但《司法解释》第43条规定的发包人向实际施工人承担的责任范围，以其应当向总包方承担的责任范围为限，正常情况下不存在超出责任范围需要追偿的情况。在此设置一个连带责任赋予双方追偿权并无必要。
第四，判决承担补充责任缺少法理支撑。从性质上讲，补充责任属于一种间接责任，是指在主责任人不能承担全部赔偿责任时，与其有特定联系的当事人依法就其不能偿付的部分承担责任。
但在发包人与总包方、实际施工人三者之间，发包人之所以会被要求在欠付工程款范围内承担责任，是法律出于保护实际施工人的目的，基于建设工程是其劳动物化的法理基础且发包人实际享有了物化后建筑物的相关利益。此与承包人对实际施工人是否具备清偿能力无关，并非是一种间接的补充责任。
律师建议
在笔者选定的样本范围内，虽然约10%最高人民法院的案例承认“连带责任”的认定，但几乎全部为“申”字号裁决，因此并不代表最高人民法院的主流观点采纳“连带责任”。
同时笔者也检索到，确实存在部分省份高级人民法院的审判指引中明确该性质为“连带责任”，比如前述北京、河北、广东等省份，虽然可能与立法本意不符但对审判实践具有较强的指引作用。
因此在做诉讼请求的设计时，建议充分检索案件管辖地高级人民法院的审判指引，以此确认最合适的责任性质表达。
二、发包人“欠付建设工程价款范围”如何确定
观点一：以发包人与总包方最终结算款为依据确认发包人“欠付建设工程价款范围”，否则对实际施工人该项请求不予支持
黄瓦台青海分公司、黄瓦台公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书
（2021）最高法民终339号
裁判要旨：中发源公司是否欠付黄瓦台公司、黄瓦台青海分公司工程款，欠付工程款的数额等事实因未结算无法查清，实际施工人与发包人之间的权利义务并不明确，故李某、崔某向中发源公司主张其在欠付工程款范围内承担责任的条件不成就。李某、崔某的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
*是否结算不能仅凭发包人与总包方的主张认定，应当根据当事人提供的证据综合判断。
彭某、某同兴建筑实业公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书
（2019）最高法民再89号
裁判要旨：某同兴创达公司与某同兴建筑公司称，该两公司之间已结清案涉工程款。作为案涉工程发包方与承包方，某同兴创达公司与某同兴建筑公司之间工程款是否结清，涉及到实际施工人的利益，故不能仅凭该两公司的主张认定案涉工程款已经结清，而应当根据当事人提供的证据依法予以认定。
观点二：若可证明存在欠付进度款，则可按进度款支付比例确定发包人欠付款范围
罗某、钢建公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书
（2021）最高法民终394号
裁判要旨：最高院认为，某开投公司（发包人）与钢建公司（总包人）之间并未达成确定罗某施工阶段的工程款的合意，并未结算。现案涉工程尚未竣工验收，钢建公司和某开投公司之间也并未进行结算。根据前述施工合同约定，某开投公司只承担75%进度款范围内的支付责任。因此法院最终判决某开投公司在应当在75%进度款扣减已付款范围内向罗某承担支付责任。
观点三：若根据现有证据无法查清结算款、进度款，法院可通过分配举证责任的方式判定发包人的责任承担
1、发包人承担举证责任，若举证不能则直接判其承担责任
黄某、五一公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
（2019）最高法民终1119号
裁判要旨：因独山县政府和五一公司之间均认为双方之间并未最终结算审计，工程款的金额尚不确定，况且独山县政府在本案中所举付款证据系其单方制作的统计表，不能证明其实际向五一公司支付工程款的金额，故其应当承担举证不能的法律后果。因此，黄某主张独山县政府承担责任的请求予以支持。
高院观点1：《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（已于2020年12月31日失效）第22条规定：
“实际施工人依据《建设工程司法解释》第26第2款的规定起诉发包人主张工程款的，发包人应举证证明已向总承包人支付的工程款数额。发包人未能举证已付工程款数额的，应当与承包人对工程欠款承担连带责任。”
高院观点2：《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第13条规定：
“发包人以其未欠付工程价款为由提出抗辩的，应当承担举证责任。”
高院观点3：《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第13条规定：
“实际施工人根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定要求发包人承担责任，发包人对其已支付的工程价款数额负有举证责任。”
2、综合当事人提供的证据合理分配举证责任，以查清欠付款数额
东胜公司、某劳务公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书
（2020）最高法民申5132号
裁判要旨：发包人东胜公司无证据证明《工程合同终止协议书》中确认的结算金额是经过真实对账、结算而产生。且该协议中记载的金额与施工过程中东胜公司支付的进度款数额分文不差，不符合常理。因此最高院认定发包人东胜公司与总包方河北四建尚未真实结算。……
二审依据《省四建截止到2015.8月底工程进度款分项明细表》和《9月份工程进度款申请》两份证据认定东胜公司欠付工程款，……东胜公司虽对河北四建报送的已完成工程量不予认可，但对于河北四建已经报送的事实并未提出异议，亦未对已完工程量提出具体异议和反驳证据。故本院认为，二审以该两份证据作为参考来认定东胜公司欠付河北四建工程款的范围，以期解决长期拖欠实际施工人锦嘉公司工程款纠纷，无明显不当。
高院观点：《山东省高级人民法院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第6条规定：
“发包人未与承包人进行结算的，发包人应当举证证明已付工程款数额，人民法院根据实际施工人的施工量占总工程量的比重、已付款项涵盖的范围、转包或者违法分包的情形等具体情况合理分配举证证明责任，并根据查明的欠付工程款数额作出判决。”
律师观点
笔者认为，发包人与总包方是否最终结算，并非《司法解释》第43条适用的前提。结算款仅是确认能否“查清发包人欠付款”的方法之一，若能通过其他方式查清发包人欠付款，则同样可以判发包人承担责任。
第一，根据《民事诉讼法司法解释》第九十条，当事人反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。发包人作为被告对于已经付清工程款这一积极抗辩的事实赋有举证责任。
第二，根据证据距离原则，要求实际施工人举证证明发包人是否欠付工程款亦并不实际。因此为避免发包人怠于举证，河北、江苏等地直接在发包人举证不能的情况下判决承担连带责任，虽然可能与《司法解释》第43条的本意存在背离，但是在解决发包人拖延结算损害实际施工人利益的问题具有一定的益处。
律师建议
对发包人：与总包方合意达成结算时一定要合法合规，避免存在侵害实际施工人的情况，否则可能被法院认定未结算，此时发包人则处于被动地位需大量举证已付款情况，万一举证不能则可能被判承担连带责任。
同时在实际工程中应尽量避免拖延结算、拖延支付工程款，做到诚信建设避免纠纷产生。
对实际施工人：应当注意收集固定发包人欠付总包方工程款的基础证据，比如与总包方的微信聊天记录、施工过程中总包方签发的有关发包人尚未付款的工作联系单等。
三、发包人“欠付工程款”的范围是否包含“欠付工程款利息”
观点一：包含发包人欠付总包方的工程款利息
某建筑安装工程有限公司、胡某建设工程施工合同纠纷再审民事判决书
（2017）最高法民再395号
判决主文：某房地产公司在其欠付某建筑安装公司工程款8063740.31元及其利息（…）范围内对胡某承担连带清偿责任。
观点二：不包含发包人欠付总包方的工程款利息
黄某、五一公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
（2019）最高法民终1119号
裁判要旨：前引司法解释第二十四条明确发包人承担的仅是支付欠付工程款的责任，并不包含利息。黄某要求独山县政府在欠付五一公司工程款范围内承担五一公司欠付黄某工程款承担的逾期付款利息的支付责任，缺乏法律依据，不予支持。
律师观点
笔者认为，发包人的欠付工程款范围应当包含欠付款产生的利息。工程款利息的性质属于法定孳息，其本质上属于工程款的一部分，因此司法解释第43条仅规定“工程款”即可并无必要突出强调“利息”。
在发包方欠付总包方工程款的情况下，实际施工人通常无法及时自总包方处获得工程款，因此只有允许发包人在欠付工程款及利息的范围内承担责任，才能使实际施工人充分行使法律赋予的突破合同相对性的权利，更为完整的实现工程价款债权的实现。
律师建议
在进行诉讼请求设计时，可以选择前述第二类第6种的表述，即“……（发包人）在欠付……（总包方）案涉项目工程款及利息的范围内对……（实际施工人）承担支付责任。”
四、发包人的给付责任范围是否包含违法分包人或转包人对实际施工人欠付工程款的利息
观点一：包含违法分包人或转包人对实际施工人欠付工程款的利息
肖某、某工程局（有限公司）建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
（2020）黔民终400号
判决主文：二、由某工程局（有限公司）、贵州省某投资管理有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付肖某工程款17686276.39元及利息；三、由金沙县教育科技局在3900万元范围内对本判决第二项确定的工程款及利息承担支付责任。
观点二：不包含违法分包人或转包人对实际施工人欠付工程款的利息
五冶公司、华江公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书
（2021）最高法民终750号
判决主文：一、华江公司向五冶公司支付欠付工程款9343875.60元及利息；二、榆钢公司在9343875.60元范围内向五冶公司承担责任。
张某超、某建筑公司与某房地产公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
（2020）甘民终17号
