动态与观点
- 引 言 -
RCEP生效后，如何解决作为投资人的企业或者个人在RCEP成员国进行的国际投资产生的纠纷成为一个需要梳理的问题。
借此，区别于熟知的根据投资协议进行争议解决外，本文介绍了ICSID争议解决。
本文先介绍RCEP对争端解决的设计，在此基础上进一步介绍ICSID争议解决机制以及WTO争议解决机制的区别，由此提出RCEP在后续的版本中加入ICSID争议解决条款以处理未来国际投资争议的建议。
- 探 讨 -
一、两种国际投资争议的存在
为了把问题说清楚，本文从投资者视角把国际投资争议分为两种：
一种是投资者根据缔约国与投资者之间签订的协议中，双方约定的适用的法律进行争议解决。
一种是投资者根据缔约国与投资者所属国签订的国际条约中对于国际投资保护、便利等的承诺，由投资者作为依据或者说适用的法律进行的争议解决。
二、两种国际投资争议的区别
两者的主要区别在于“管辖”、“法律适用”、“执行”。
在第一种情况下如果投资者与缔约国发生争议，主要由国内法院管辖、他国法院管辖、或者由国际商事仲裁机构管辖。
法律适用上如果案件发生在我国内，那么需要根据我国涉外民商事法律中关于法律适用的规定决定准据法和冲突规范。
还有个问题是是否可以在我国执行他国法院判决，由于我国还未批准《选择法院协议公约》，如果投资者在他国获得法院判决是没法在我国执行的。
第二种目前主流的是如果投资者与缔约国发生争议，可以通过ICSID国际投资争端解决中心解决，这里的法律适用采用缔约国签订的国际条约来进行裁判，常见的如BIT条款，需要说明的是这里并不包括缔约国国内法（虽然也涉及国内法的适用，具体见下文介绍）。
根据ICSID公约规定，一般ICSID做出的裁决，各国都要作为本国的义务去遵守，由此解决了执行的难题。本文主要针对第二种进行介绍。
三、RECP争端解决的设计的特点
RCEP总共20章，在其第19章规定了争端解决机制，该章节共21条。主要内容为RCEP专家组设立、召集、听证会、程序、专家组报告以及执行等问题。
需要说明的是，在第19章第3条中明确约定，该争议解决的适用范围为缔约国之间解释本协定时以及违反协定规定的义务时产生的争端。
所以，RCEP争议就解决的适用范围仅仅限于缔约国之间纠纷的解决，没有规定投资者与缔约国之间的国际投资争议是否适用，但同时RECP也不影响投资者将争端诉诸其他国际公约中争端解决程序的权利。
争议适用范围为缔约国至今以及与其他争议解决机制共存的特点
根据中国商务部中国自由贸易区服务网对于RCEP的解读：
1. “投资争端一般包括成员国之间争端（SSDS），以及投资者与东道国之间争端（ISDS）。关于成员国之间因协定投资事宜产生的争议（SSDS），适用RCEP协定第十九章（争端解决）。关于投资者与东道国之间投资争议（ISDS），RCEP投资章第十八条规定‘缔约方在不迟于本协定生效之日后的两年进行讨论，... ...讨论开始后三年内结束。’换言之，目前RCEP投资规则尚没有具体的ISDS规定，将留待下一步讨论。”
2. 除RCEP协定外，目前中国与RCEP成员方间生效的投资协定还包括：中国分别与东盟、澳大利亚、韩国、新西兰、新加坡等在自由贸易区协定下达成的投资协定或投资章节；中国与RCEP成员方达成的双边投资保护协定（BITs）；中日韩投资协定。这些既有投资协定与RCEP投资规则并行，投资者仍可继续得到这些投资协定的保护。[1]
所以，从处理的争议范围来看，RCEP争议解决机制在一定程度上与WTO争议解决机制类似。
本文主要讨论和介绍投资者通过争议解决获得保护的问题，对于RCEP争议解决机制和WTO争议解决机制的相同与区别在此不做展开。
RCEP中关于国际投资争议解决的以上机制存在以下问题
在RCEP批准后，投资者如何在国际投资争议中维护自己的权利；RCEP如何在未来的修改中增加保护投资人权利的条款。
下文梳理了RCEP缔约国与中国在ICSID、WTO、BIT中的联系，由此展开ICSID的介绍及在此基础上提出RCEP的后续修改建议。
四、RCEP缔约国与中国在ICSID、WTO、BIT中的联系
RCEP包括了原来十个东盟国家和中国、日本、澳大利亚、韩国、新西兰。
RCEP是目前最大的国家贸易公约，涵盖了全球30%的人口和30%的GDP、28%的全球贸易。RCEP缔约国大部分也是WTO和ICSID的成员。
这为投资者维护自己权利提供的更多的平台，同时也需要投资者加以甄别。在此整理如下：
RCEP 成员国：包括东盟十国（文莱、柬埔寨、印度尼西亚、老挝、马来西亚、缅甸、菲律宾、新加坡、泰国、越南）以及中国、日本、韩国、澳大利亚、新西兰15个国家。
ICSID缔约国：包括了RECP成员国中，除了老挝、缅甸、越南之外的所有缔约国。[2]
WTO成员国：RECP成员国都是WTO成员国。
与中国签订有BIT的国家：RECP成员国中，中国都与其签过双边投资协议。[3]
通过以上联系，得出关于联系的结论：
RCEP成员国之间的争议如果选择RCEP条款作为适用法律，可以用RCEP争议解决机制处理。
RCEP成员国之间的争议如果选择WTO相关条款作为适用法律，可以用WTO争议解决机制处理。
RCEP成员国之间的争议如果选择BIT相关条款作为适用法律，可以用BIT约定的争议解决机制处理（大部分为ICSID争议解决机制）。
（最后最重要的）RCEP成员国与投资者之间投资争议目前只能用BIT约定的争议解决机制处理（大部分为ICSID争议解决机制）。
以上结论为投资者在RCEP成员国中的国际投资争议解决奠定了基础，这种基础包括了管辖依据以及适用法律依据。
为此，有必要介绍ICSID争议解决和WTO争议解决的区别。
五、ICSID争议解决与WTO争议解决的区别
ICSID处理投资人与缔约国之间由于具体行政行为产生的争议
国际投资争端解决中心ICSID是一个建立在1965年《关于解决各国和其他国家的国民之间的投资争端的公约》下的自治国际机构，现有超过140个成员国。
该中心的主要目的是为国际投资争议调解和仲裁提供便利。该仲裁的基础在于当事人资源，需要申请人与被申请人在其缔结的条约中同意并确定适用ICSID解决争议，从而具有管辖权。
大多数案件是根据双边或多边条约提起的，其中57%的投资仲裁依据双边投资协定提起，16%和11%分别依据《能源宪章条约》和投资合同提起。
具体地，25起案件援引双边投资协定主张ICSID管辖权，7起案件基于《能源宪章条约》主张ICSID管辖权。
此外，另有2起案件的管辖权依据为《美国-哥伦比亚贸易促进协定》。在1起案件中，投资者试图根据《北美自由贸易协定》确立ICSID的管辖权。[4] 特别地，2020年度首次有2起案件援引《美国-秘鲁贸易促进协定》提起仲裁。[5]
《关于解决各国和其他国家的国民之间的投资争端的公约》第25条第1款有关中心管辖的规定，ICSID适用于缔约国和另一缔约国国民之间因投资而产生的任何法律争端，该项争端经双方书面同意提交给中心。
这种投资的法律争议一般指具体行政行为，这种行为违反了该缔约国在国际多边或者双方条约中的义务，且争议双方可以不是该公约缔约国，只要双方之间的条约约定由ICSID管辖或者临时约定受ICSID管辖即可。
DSU处理WTO缔约国之间抽象的行政行为导致的争议
WTO争议解决主要是根据《关于争端解决规则与程序的谅解》（下文简称DSU）来解决国际投资争议。
《关于争端解决规则与程序的谅解》是世界贸易组织文件，它规定了世界贸易组织成员国所有单项协定中关于各成员间贸易争端的解决的规则与程序。
《关于争端解决规则与程序的谅解》主要适用于依据“国内法或行政命令”而为的投资措施，其直接指向投资措施依据的“国内法或行政命令”之抽象行政行为，且争议的双方必须是WTO成员国。
六、ICSID争议解决机制的几个关联内容介绍
BIT条约接受ICSID管辖的范例介绍
以菲律宾为例，根据《中华人民共和国政府和菲律宾共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定》第十条第五项约定，（投资者与缔约国争议）仲裁庭应参照一九六五年三月十八日在华盛顿签订的关于解决国家和他国国民之间投资争端公约制定其规则和程序。
由此，如果中国投资者在菲律宾的投资受到BIT条约下缔约国的侵犯，可以直接到ICSID提起仲裁。在此需要另说明的是大部分BIT条约，包括本例菲律宾与中国的条约中也包含了如何处理两个缔约国之间争议的约定。
根据《中华人民共和国政府和菲律宾共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定》第九条的规定，缔约双方对本协定的解释或适用所产生的争议应尽可能通过外交途径协商解决。
如争议在六个月内通过协商不能解决，根据缔约任何一方的要求，可将争议提交专设仲裁庭。也即BIT约定了缔约国之间以及缔约国与投资者之间争议解决机制。
ICSID仲裁实体法的选择
《关于解决各国和其他国家的国民之间的投资争端的公约》第42条规定：仲裁庭应依据双方可能同意的法律规则对争端作出裁决。如果无此种协议，仲裁庭应适用作为争端一方的缔约国的法律（包括其冲突法规则）以及可能适用的国际法规则，但是这不代表双方可以随意约定实体法。
根据Vivendi Universal诉阿根廷案，仲裁庭在裁决时如果存在签订的国际条约，主要根据双边投资保护协定中的实体规定及一般国际法规则，而非依据东道国法中规定的原则。
东道国法律在ICSID仲裁中的实际作用：国际投资争议中有些事实问题需要东道国国内法来确定，比如主体的性质、国家机关的权利范围和定性、税收和移民、还有包括时效问题等等。在涉及BIT争议中，东道国国内法的适用范围主要为确定个人与公司的国际以及投资保护的范围等。
属时条款介绍
主要指条约的效力能否溯及既往，条约能否适用于该约生效前缔约国的相关行为、事实或情势、以及条约终止后能否适用于其有效期内缔约国发生的行为、事实或情势。
根据《维也纳条约法公约》第 28条规定：
“除非 条约表示不同意思，或另经确定外，关于条约对一当事国生效之日前所发生的任何行为或 事实或已经不存在之任何情势，条约不对该当事国产生约束力。”
依此规定，“条约不溯及既往”。在中国平安诉比利时王国投资仲裁案中，中国平安就是由于中国与比利时签订的前后BIT条约没有对属时条款约定清楚导致中国平安败诉。
七、中国投资人与RCEP成员国采用ICSID解决国际投资纠纷的思考
基于以上介绍和分析，虽然RCEP缔约国都是WTO成员国，但是毕竟WTO争议解决机制只处理成员国与成员国之间的纠纷。投资者与RCEP成员国之间的纠纷无法通过WTO争议解决机制处理。但中国与各成员国之间都签订过BIT协议，所以只要BIT协议中存在ICSID争议约定条款，那么中国投资者还是可以诉诸ICSID进行索赔。
由此，通过ICSID争议解决机制处理RCEP中投资者与缔约国之间的争议的存在的选择如下：
一、由于ICSID基于申请人与被申请人同意而获得管辖。所以，需要RCEP在今后的修改中加入ICSID争议解决条款，就类似目前大部门BIT协议的规定一样。只有这样，投资者才有可能在RCEP成员国违反RCEP约定义务后向该缔约国要求赔偿损失。
二、在RCEP未将ICSID争议解决机制修改进入公约之前，投资者可能还是需要通过BIT的条约来处理国际投资争议。
为了更好的保护投资者在RCEP成员国的投资权益，本文建议在RCEP加入ICSID争议解决条款。由于RCEP之前，各国之间签订了BIT且加入了WTO。本文建议RCEP在之后的修改过程中可以关注以下几点：
1. “属时条款“的加入。建议在RCEP的后续修改中加入过渡条款解决“属时条款“问题。可资借鉴的是，美国 ２０１２年双边投资协定范本对于条约是 否可溯及既往作出了专门规定。该范本第 ２条第 ３款规定：“为提高确定性，对于本协定 生效前发生的事实或行为或已经终止的情势，本协定对缔约方无拘束力。”
2. “属事条款”的加入。建议在RCEP的后续修改中加入约定，如果投资者在成员国的权利收到损害，可以援引RCEP条款或者WTO条款或者BIT条进行权利救济。由此以解决成员国之间单个条约保护不力以及条约之间冲突问题。
3. 最后，加入类似BIT条款中ICSID争议解决条款，将投资人与缔约国之间的投资争议纳入ICSID轨道。
注释与参考文献：
[1] http://fta.mofcom.gov.cn/article/rcep/rcepjd/202202/47599_1.html
[2] https://icsid.worldbank.org/about/member-states/database-of-member-states
[3] http://tfs.mofcom.gov.cn/article/Nocategory/201111/20111107819474.shtml
[4] https://icsid.worldbank.org/news-and-events/news-releases/icsid-releases-new-caseload-statistics-2021-fiscal-year#:~:text=Overall%2C%20ICSID%20administered%20332%20cases,a%20total%20of%20838%20cases.
[5] https://icsid.worldbank.org/resources/publications/icsid-annual-report
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