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- 引 言 -
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(以下简称《2021建工解释（一）》)所称的实际施工人，仅限于转包、违法分包关系中实际从事建筑工程施工的主体。借用资质的“实际施工人”显然不属于司法解释语境下的实际施工人。
由此产生的问题是：在相关合同因借用资质而无效的情况下，借用资质的“实际施工人”就不能依据《2021建工解释（一）》中实际施工人相关条款主张权利。
那么，在因借用资质而导致建筑工程施工合同无效的情况下，“实际施工人”如何主张权利？
- 探 讨 -
一、相关法律法规梳理
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年）
第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（2018年）
第二十四条 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《2021建工解释（一）》
第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《中华人民共和国民法典》
第七百九十三条第一款 建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。
二、最高人民法院民事审判第一庭专业会议形成的意见
根据最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要，借用资质的实际施工人与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系且工程经验收合格的，可以请求发包人参照合同约定折价补偿。
没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。该建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而无效。
《民法典》第七百九十三条第一款规定：
“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”
因此，在借用资质的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系且建设工程经验收合格的情况下，借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。
据此可知，“实际施工人”向发包人主张工程价款的权利时，要满足两项要求：
一是发包人知道或者应当知道案涉工程系借用资质的“实际施工人”进行施工，此时发包人与借用资质的“实际施工人”之间形成事实上的建设工程施工合同关系；二是案涉工程建设质量合格。
三、案例分析
朱某诉中B公司、自然资源局A建设工程施工合同纠纷案
（2019）最高法民再329号
【基本案情】
2015年8月16日朱某与中B公司签订《挂靠协议》，挂靠期间为三年，从2015年8月26日起至2017年8月25日止。
挂靠期间，朱某以中B公司的名义承包了国土资源局A（后更名为自然资源局A）发包的案涉工程并进行施工，现已竣工验收。
之后，中B公司向国土资源局A出具《工作联系函》载明：我公司中标的由贵单位2016年发包的“乌兰县柯柯镇托海村土地开发（占补平衡）项目”工程，一直由挂靠在我单位的朱某与贵局实际联系并承包本项目。
2018年1月31日，朱某以中B公司、国土资源局A为被告，起诉请求判令中B公司支付其工程款400多万元，国土资源局A在未付款范围内承担连带责任。
【裁判结果】
一审判决认定由中B公司向朱某支付拖欠的工程款400多万元，国土资源局A在未付清中B公司工程款范围内承担连带责任。
中B公司提出上诉。二审判决认定：驳回上诉，维持原判。
中B公司申请再审。最高院提审后作出（2019）最高法民再329号民事判决：一、撤销一、二审民事判决；二、自然资源局A向朱天军支付工程款400多万元（已全部履行）；三、驳回朱某的其他诉讼请求。
【裁判理由】
最高法认为，朱某与中B公司签订的《挂靠协议》约定：中B公司同时协助朱某办理收付工程款，并未约定被挂靠方中B公司向朱某支付工程款，同时，国土资源局A亦未实际向中B公司支付案涉工程款，故朱某主张中B公司支付欠付工程款及利息无合同及事实依据。
依据《2004建工解释》第二十六条规定，实际施工人可向发包人、转包人、违法分包人主张权利。但中B公司系被挂靠方，不属于发包人、转包人、违法分包人，一、二审判决以上述规定为法律依据判决中B公司承担给付工程款的责任，适用法律错误。
朱某挂靠中B公司借用其资质与国土资源局A签订案涉施工合同，中B公司作为被借用资质方，欠缺与发包人国土资源局A订立施工合同的真实意思表示，双方不存在实质性的法律关系。
朱某作为案涉工程的实际施工人与发包人国土资源局A在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，朱某有权直接向国土资源局A主张工程款。
【裁判要点】
实际施工人借用被挂靠方的资质与发包人签订建设工程施工合同，因被挂靠方与发包人之间无订立合同的真实意思表示，双方之间不存在实质性的法律关系，故实际施工人依据《2004建工解释》第二十六条要求被挂靠方承担支付工程款的责任，人民法院不应支持。
但实际施工人与发包人在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，实际施工人有权直接向发包人主张工程款。
四、实务建议
当律师代理诉讼主体为“实际施工人”时，举证质证环节要重点围绕以下两方面：
一是通过“实际施工人”与发包人之间工程施工细节，证明发包人知道或者应当知道涉案建设工程是由借用资质的“实际施工人”实际施工的；
二是通过结算协议、工程是否投入实际使用等书面材料证明案涉工程质量合格。若完成这两项举证，则借用资质的“实际施工人”可以请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。
反之，当律师代理诉讼主体为发包人时，举证质证应围绕以下两方面：
一是发包人仅知晓承包人对案涉工程的投入，并不知悉“实际施工人”的存在及其与承包人之间借用资质的协议；
二是案涉工程质量不合格。
商业诉讼-建设工程价款专题研究小组
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