动态与观点
- 引 言 -
合同能源管理这一概念在上个世纪90年代已经引入我国，在建筑和工业领域得到了广泛的应用，为大型工厂、建筑、学校节能改造做出了重大贡献。合同能源管理的市场化、专业化有助于提升节能效率，发挥良好的节能效果。但是，时至今日，日益增加的民事纠纷严重影响了合同能源管理项目的实施，亟待改良探索。
2015年在联合国气候变化巴黎大会讲话中指出中国将把生态文明建设作为“十三五”规划重要内容，通过科技创新和体制机制创新，实施优化产业结构、构建低碳能源体系、发展绿色建筑和低碳交通等一系列政策措施，形成人和自然和谐发展现代化建设新格局。
2020年9月22日，在第七十五届联合国大会一般性讨论上向世界宣布了中国的新达峰目标与碳中和愿景。中国将提高国家自主贡献度，采取更有力的政策和措施，二氧化碳排放争取于2030年前达到峰值，努力争取2060年前 实现碳中和。
在碳中和、碳达峰的新愿景下，探索合同能源管理新模式，将节能节碳效益扩大化的同时如何适时做好风险规划和预案，是目前应当重点探究的问题。
- 探 讨 -
一、合同能源管理的概念与类型
（一）合同能源管理的概念
合同能源管理起源于欧美国家，被称为“Energy Performance Contracting”，这是国际上较为普遍的用词，我国最初将这一概念引入国内时学者使用了“Energy Management Contracting”一词，随后冰岛等国家又将这一词改为“Contract Energy Management”，我国随将其翻译为“合同能源管理”大概是受了这一词汇上述演变的影响，具有行政干预的色彩。
合同能源管理节能模式目前多是节能服务公司与用能单位签订能源管理合同（EMC），节能服务公司为实现节能目标向用能单位提供必要的服务，用能单位以节能效益、节能服务费或能源托管费支付节能服务公司的投入及其合理利润的节能服务机制。这种节能投资方式允许客户使用未来的节能收益实施节能项目。
《合同能源管理技术通则》（2020）[1]将合同能源管理定义为：节能服务公司与用能单位以契约形式约定节能项目的节能目标，节能服务公司 为实现节能目标向用能单位提供必要的服务，用能单位以节能效益、节能服务费或能源托管费支付节能服务公司的投入及其合理利润的节能服务机制。
通常情况下，合同能源管理项目会以EPC+O的方式运营，节能服务公司（EMCO)为客户提供能源分析、项目设计、项目融资、设备采购、施工、管理、后期监测服务。
图为合同能源管理Epco运营模式
（二）合同能源管理的类型
合同能源管理发展到现在，合同能源管理主要有三种商业模式：
第一种节能效益分享型，这种模式是目前市场上占据比例最大的，我投资你节能，收益共享；
第二种是节能量保证型，这种模式需要承诺节能量，保证节能率、节能量和节能效果，客户付钱；
第三种也是现在主推的大家认为比较流行的趋势，能源费用托管型。
1、节能效益分享型
纵观合同能源管理的发展史，最早采用的模式便是节能效益分享型，自合同能源管理这一概念引入我国，此种模式在节能服务市场中占据很大比例。
节能服务公司与用能单位以契约形式约定节能目标，节能服务公司提供必要的服务，用能单位以节能效益支付节能服务公司的投入及其合理利润。由EMCO提供项目资金，EMCO提供项目的全过程服务，合同期内EMCO与客户按照合同约定的比例分享节能效益，合同期满后节能效益和节能项目所有权归客户所有。
举例说明，某钢铁公司两台轧钢加热炉进行综合节能改造，根据EMCO业务活动的基本程序：为客户开发一个技术上可行、经济上合理的节能项目，选择技术，提供融资。与客户就该项目的实施签订一个节能服务合同，采用新型节能机制，确定基准线。履行节能服务合同中规定的义务，采购、安装、运行、管理。保证项目在合同期内产生合同中规定的节能量，监测确认节能量。享受合同中规定的权利，在合同期内收回用于该项目的资金及合理利润，分享效益。项目节能效益约600万元/年的节能收益，合同期内EMCO：90%，客户：10%，合同期满后所有收益及设备归客户。客户在合同期内没有任何投入和风险的情况下，每年可享受到60万元的节能效益，合同期一般为8-10年。
2、节能效益保证型
这种模式起源于北美，是合同能源管理项目早期盛行的模式，项目资金向来是合同能源管理中非常难解决的一环，而这个问题一般是由节能服务公司解决，其利润的获取来源于项目所节约下来的效益。
此种模式节能服务公司提供全过程的服务，并保证用能单位的能源费用减少一定的百分比，如果没有达到承诺的节能量，就要赔付全部未达到的节能量的经济损失。
资金可由节能服务公司提供，也可由客户方提供，因为客户方的资信更容易融资，拿到项目资金，而节能服务企业大多是中小型企业，处于劣势地位。
此外，由EMCO提供项目的全过程服务并保证节能效果，按照能源管理合同的约定，客户方向EMCO支付服务费用。
反之，如果在合同期项目没有达到承诺的节能量或节能效益，EMCO按合同约定向客户补偿未达到的节能效益。于是产生了节能效益保证型这种模式。
3、能源费用托管型
与其他模式不同，在能源费用托管型模式的运行过程当中，用能单位需要支付项目实施所需要的费用，委托EMCO进行能源系统的运行管理和节能改造，并按照合同约定支付能源托管费用，EMCO通过提高能源效率降低能源费用，并按照合同约定拥有全部或者部分节省的能源费用，EMCO的经济效益来自能源费用的节约，用能单位的经济效益来自能源费用（承包额）的减少。
对于节能服务公司来说，能源费用托管模式的好处在于，他们的融资风险将会大大降低，但相应来说，节能服务公司也承担了更多的责任[2]。
二、“十三五”、“十四五”期间能源管理合同民事纠纷分析
（一）案件检索与分布
以“合同能源管理”为关键词，检索2016-2022年的民事案件，文书类型为判决书，共检索到1539例，其中涉及租赁关系的有126例，涉及合作协议以合同纠纷大类立案的有86例，经过详细筛查，共筛查出373个有效案件进行分析。
数据来源于裁判文书网
选取的有效案例中均涉及违约金赔偿，其中涉及保证和担保的有66例，要求恢复原状的有28例，要求继续履行的有29例。
由此可见，由于能源管理合同年限较长，建设费用较大，若发生解除合同的情形损失较为严重。
2019年为案涉民事诉讼案件高峰期，2019年过后，逐年下降，由此可见合同能源管理模式出现了众多阻碍因素，致使其在较长的合同期内越来越明显，使行业出现停滞的状态。经过对统计案例的分析，司法实践中主要存在以下几个问题：
1、用能方不履行给付合同款项义务
在前述的基本合同能源管理类型中，大部分类型在前期由能源管理服务公司负责融资并且履行先合同义务。前期能源管理服务公司进行融资、监测设备的建设、方案设计等工作，然后再根据合同约定的商业模式分享收益、节能保证亦或是全盘托管。
在统计的有效案例中，存在大量用能单位不履行支付义务，或因结算结果有异议不履行合同义务的行为，给节能公司造成巨大损失，产生纠纷。
由于前期投入大部分或者全部由能源管理服务公司承担，因此，用能单位的违约成本较低。
《合同能源管理技术通则》在范本中，有关于违约责任的约定，包括违约金、滞纳金、设备价款、运输费、安装费、能源审计费、律师费等。但是，上述常规弥补损失的约定并不能有效弥补节能服务方的损失。
EPCO项目有两个突出的特点，一是前期投入较大，且为一方先行履行合同义务。二是合同期较长，利润多产生于后期运营期。
因此，亦区别于建筑工程施工合同。因此，常规填补损失的违约条款，不足以约束合同相对方，提供较为公平的违法成本，降低违约风险。
2、用能方滥用合同解除权
《民法典》第562、563条规定了协商解除、约定解除与法定解除三种合同解除方式，在统计的有效案例中，大部分因用能方滥用解除权而产生纠纷，例如，长时间不履行支付义务、不验收，经催告仍不履行达到法定或者约定的解除条件。亦或是以对结算数据有异议，拖延履行义务，经催告后，仍不给予任何回应。
由于前期，节能服务方投入较大，在前期分析、设计、建设后，进入运营期才能产生收益，因此，在未回本前，用能方滥用解除权对节能方造成的损失较大。
此外，用能方生产经营状况发生变化、环境能源政策与法律的变动以及其他不可预见因素的出现，都会影响合同能源管理的实施。
《合同能源管理技术通则》中有关于不可抗力的参考范例，约定了中止的情形及可免责解除的情形。受疫情因素影响，不可抗力适用频繁，在此基础上，可以增加免责解除的合理期限，以免因不可抗力的发生给节能服务方在前期的投入造成严重影响和损失。合同因不可抗力解除后，由于EMCO项目的特殊性，如何有效填补乙方损失亦是应当关注和考量的问题。
3、节能量的核定主体不明确
在我们搜集的有效案例中，用能方不履行合同约定的抗辩理由多为节能量存疑。很多能源管理合同对节能的计算方法，节能量的核定主体没有约定，导致在合同履行过程中对节能数据产生争议。
在上文阐述的几种类型中往往由节能服务方进行节能量的计算，提供节能数据。《合同能源管理技术通则》(GB/T24915一2020)中有关于节能量的示例，由甲方或者乙方单独核定，提供数据，亦或是甲乙双方共同确定。
但在实务中，数据掌握在一方不予提供，或者一方迟迟不予答复进行确认的情形较多，标准示例不论选择何种都难以填补履行合同中存在的问题。因此，引入双方同意的第三方机构进行必要审计，成为目前节能量核算的考量方式之一。
节能量在EMCO项目中占据重要地位，亦是纠纷发生后争议的核心，关于双方权利义务的界定，离不开节能量的监测、计算、确认。因此，围绕节能量确认各个环节的量化因素，在合同设计初期需要进行考量并在实践中不断适应和摸索。
（二）典型案例分析
某节能产业发展有限公司与某水泥有限责任公司、某水泥有限责任公司分公司合同纠纷一案中，2012年12月24日，某节能公司与A公司、B公司签订《EMC合同》，约定由某公司负责项目的投资及向A公司提供节能服务，B公司为项目提供设备和系统集成服务，A公司向某节能公司支付节能服务费、收益款。
项目节能改造对象为以下五条水泥生产线，任一生产线经节能改造投入运行后即进入节能收益分享期。节能收益分享期内，节能收益按照A公司10%，某节能公司90%进行分享，生产线项目设备累计运行达46800小时后，节能收益分享期结束。1.1（16）约定，合同终止或合同解除、项目资金提前回购、终止补偿（赔偿）金额（回购对价）按照合同约定的计算公式进行补偿。乙方填写月度《节能收益结算单》，叙明付款的金额、方式及对应的节能量以及前一个月的滞纳金、违约金、赔偿金（如有）并提交甲方提示付款。
甲方未按本合同第5.5.3条的规定时间及时向乙方支付节能服务费，则应当按照未付金额部分的每日万分之四的比率向乙方支付滞纳金。甲方连续6个月每月均延迟付款，经乙方60日内通过中国邮政EMS三次书面风险提示（每次催收通知发出的时间间隔不少14日），且乙方的催收应载明乙方将有权单方解除合同的情形，且第三次书面催收通知发出日起算满30日的，甲方仍拒不执行，则乙方有权要求解除合同，合同解除后，甲方需对乙方承担赔偿责任。
赔偿数额按1.1（16）条的补偿计算公式计算确定。由于某水泥有限责任公司多次未支付节能服务款及收益款，已达到合同约定的解除条件。某水泥有限责任公司以签订的合同类型为技术服务合同，且某节能公司未达到约定的节能标准进行抗辩，最终一审法院按照已查明的节能收益额支持了欠付的项目款、滞纳金、解除合同补偿款。
分析上述案例可知：
第一，节能量的计算方法，计算主体必须明确，本案中由中某核月底提供月度《节能收益结算单》，统计节能数据和总量，由某水泥有限公司进行确认。
第二，由于EMC合同一般合同期在5-8年，合同期较长，因此关于双方履行权利义务的细节点，包括用能单位不按照合同约定支付节能收益的滞纳金，节能服务单位履行义务产生节能效益的标准，约定解除的具体情形等，来保护双方的权益。
第三，在分析的有效案例中用能单位滥用权利解除合同或者用能单位不履行支付义务，节能服务企业主张解除合同的比重高达90%以上。
由于合同能源管理项目中涉及数据监测设备、节能设备的采购铺设，倘若发生中途解除合同的情形，若由节能公司负责融资并非单纯委托付费的模式，节能服务公司前期投入成本并未收回，或者达不到预期。
当发生合同解除的法律效果时，会给节能公司带来巨大损失。因此，应当约定明确的合同解除后补偿或者赔偿的计算方式。
其他模式下，约定违约金的计算方式，以保证双方在较长的合同期内更好履约。本案中，根据项目进度的情况，约定计算的参数和补偿标准，用作合同解除的补偿。
三、合同能源管理碳中和背景下探索路径的法律建议
（一）明确节能量核定的主体及义务
节能量的计算标准，由谁提供节能统计数据在能源管理合同中常常会被忽视，一句双方共同确认节能量草草的盖过了权利义务中重要的结算依据。应当详细描述计算标准、计算公式、计算统计方、数据确认方、确认时间节点等详细的操作流程，以便在发生纠纷后能够准确的计算出双方确认的节能量。
同时，可规定一个短暂周期，若确认方在周期内未确认则视为自动确认，以免用能方以此为借口，欲行违约之实。
此外，不论规定哪一方提供节能数据，亦或是双方共同确认，都应事先约定双方一致统一的审计机构，以免在发生纠纷后因审计机构的选择和审计结果拖慢诉讼进度。
例如某电热有限公司与某能源服务股份有限公司一案中，能源合同约定“4.2效益分享期内，甲、乙双方分享的项目节能效益具体见附件；4.3双方应当按照附件规定的程序和方式共同或者委托第三方机构对项目节能量进行测量和确认，并按照附件的格式填制和签发节能量确认单”对节能量进行确认，在发生纠纷后对主张权利起到关键性的左右[3]。
除此之外，可约定数据的保存方式，双方均可提取或者由一方保存。在发生纠纷后，提取节能数据比较困难，事先约定数据保存方式以及发生纠纷后提供数据的义务，有利于促进合同履行以及发生纠纷后更快确定诉讼标的额，降低取证难度。
在某热电有限公司与某节能工程技术有限公司中，“[4]6.4节能收益的支付方式：节能量的计量由本项目的现场计量仪表和自动系统来完成，并自动保存在数据库内。合同期内，节能量的确认是以自然月为周期来进行。即在下个月的月初来确认上月份的节能量。”
上述关于数据保存的约定在发生纠纷后起到了重要作用，能够更加准确快捷的确定节能量。
（二）强化合同款项支付的约束机制
在上文总结的问题中，用能方违约导致合同无法履行占比较高。由于项目资金大部分由节能方负责融资，利润产生于履约过程的中后期，因此用能方违约成本较低。
在发生纠纷后，节能方只能通过诉讼主张违约金及应得的项目款。即使法院尽快可能的调整违约金的数额，用以填补损失，但诉讼、执行程序亦较长，对节能公司的运转会产生巨大的影响。
因此，在前期合同设计阶段，应当强化合同款项支付的约束条款，提高用能方的违法成本，促进双方按照合同履行义务。
第一，适当提高违约金的数额。
根据《中华人民共和国民法典》第179条，承担民事责任的方式，违约金的支付包括补偿性违约金和惩罚性违约金。补偿性违约金是指当事人在合同中约定的或者由法律直接规定的一方违反合同时应向对方支付一定数额的金钱，用以填补实际损失，以损失弥补为原则。
而惩罚性违约金是指当义务人以故意、恶意、欺诈等方式实施加害行为而致权利人受到损害的，权利人可以获得实际损失之外的增加赔偿。
根据《中华人民共和国民法典》第585条可约定违约方支付一定数额的违约金或者违约金的计算方法，违约金过高或者过低，人民法院或仲裁机构可进行调整，根据最高人民法院指导案例，违约金数额一般不高于损失的30%。
在合同能源管理项目中，需要约定过错方导致合同解除的违约金计算公式以及迟延履行违约金，在发生纠纷后一并主张，尽可能弥补守约方的损失。
例如在前述提到的某节能产业发展有限公司与某水泥有限责任公司、某水泥有限责任公司分公司合同纠纷一案中，在解除合同这一部分约定了补偿损失的公式，合同终止或合同解除、项目资金提前回购、终止补偿（赔偿）金额（回购对价）计算公式：C=（项目节能收益总额*90%-乙方已收到的节能收益）*N。
其中C为补偿（赔偿）金额、回购对价。N为补偿系数，以以下标准确定具体数值：0≤乙方已分享的节能收益时间（小时）/46800小时＜0.33时，补偿计算公式中的N为75%；0.33≤乙方已分享的节能收益时间（小时）/46800小时＜0.66时，补偿计算公式中的N为80%；0.66≤乙方已分享的节能收益时间（小时）/46800小时≤1时，补偿计算公司中的N为85%。
这一详细的弥补公式在后续权利主张中成为核定损害赔偿的关键依据。在同类的项目中，可依据计算标准的不同，周期利润资金回流的不同进行设置。此外，在法定允许的范围内，对数据或其他提供的材料造假等双方义务违反，构成违约的，约定适当数额的违约金。
第二，完善合同履约担保条款。
在将能源管理合同定义为建筑工程施工类合同中，关于项目担保会设定质保金或者保证金。但是，能源管理项目与建筑工程项目有本质上的区别，保证金的担保作用微乎其微，不能起到填补损失的担保作用。
因此，在EPCO项目中可引入第三方担保机制。在担保预案中，可存在机械设备融资租赁承租方的担保，亦可引入用能单位关联方主体进行担保或者引入保险机构以保单的方式进行担保，从而最大限度保障项目顺利进行。由第三方为用能单位提供保证，这样既有利于督促解决用能方的资金周转问题，也保证节能方及时取得经济效益，依约完成节能目标。
第三，提高用能单位失信成本。
除了上述在合同条款中增加违约成本的方式，可以发挥行业协会的作用，建立失信警示机制。在发生违约事项后，行业协会核查情况后可进行相应的催告，并在行业内制作失信名单并定期进行公示。
此外，由于能源的相关立法仍在逐步推进，行业协会可树立统一的更高标准的行标，从而引领并推动整个行业向前发展，既要起到警示监督的作用又要起到标杆作用。商誉一直是企业非常重视的一部分，行业协会的建立和警示有助于督促相关企业履行合同义务。
（三）完善合同解除的适用规范
由于EMCO项目的利润产生于合同履行中后期，因此，若用能方滥用合同解除权致使合同解除，会对节能方造成巨大的损失，违约责任条款可能很难填补损失，因此在合同设计初期，应当完善合同解除的适用条件，及解除合同应当承担的违约责任条款。
第一，在合同中设置约定解除的条款。
合同履行过程中，若用能方迟迟不履行合同且无意履行相关义务，节能方应当及时履行解除权，从而避免损失继续扩大。因此，设定合理的催告期限、催告方式、催告次数，约定详细的解除合同流程及补偿方式，对于维护节能方的合法权益显得尤为重要。
同样，节能方因自身经营不善容易存在破产清算等问题，用能方应及时申报，主张债权或者其他权利以免损失继续扩大。
例如在前述提到的某节能产业发展有限公司与某水泥有限责任公司、某水泥有限责任公司分公司合同纠纷一案中，约定甲方连续6个月每月均延迟付款，经乙方60日内通过中国邮政EMS三次书面风险提示（每次催收通知发出的时间间隔不少14日），且乙方的催收应载明乙方将有权单方解除合同的情形，且第三次书面催收通知发出日起算满30日的，甲方仍拒不执行，则乙方有权要求解除合同。合同在设置初期约定了详细的解除条款，可以及时止损。
除此之外，法院对是否确认合同关系解除会考量经济损失是否扩大、合同目的能否实现等因素，进行严格审查。由于EMCO项目前期需要安装设备，合同解除后，根据《中华人民共和国民法典》第566条的约定，恢复原状的成本过高，若尚未盈利，滥用合同解除权，判定合同解除对节能方会造成巨大损失。
因此，即使有约定解除的条款存在，法院会结合具体情况及节能期判定是否确认合同解除。
例如，在某热电有限公司与某节能工程技术有限公司中，法院对哪一方单方面要求解除合同，致使合同目的无法实现的过错在哪一方进行严格审查，通过对《停机说明》、《合同催告函》、《回复函》的审查确认是否已经导致合同目的无法实现，从而判定合同关系解除并确认解除时间。
第二，建立合同磋商机制。
由于EMCO项目合同期较长，因此不可抗力因素及市场变化对合同权利义务的履行会产生影响，严重的可能导致明显不公平的现象。
为了更好履约，可以3年左右为一个周期，对合同实际履行情况、市场状况成本进行评估，签订补偿协议，调整节能分享比例、合同期限，从而适应项目的实际履行情况，调和履行过程中可能存在的矛盾，降低违约风险。
- 结 语-
随着双碳目标逐步落实推进，节能项目拥有巨大的市场，在机遇与挑战并存的情况下，如何解决商业模式、能源合规在前期探索存在的缺陷，成为现今节能项目需要考量的重点问题。
合同能源管理项目涉及的阶段、各主体、服务内容较多，因此节能方能够观察和搜集上中下游产业链的信息和发展状态，进行整合，提供用能方节能的最佳方案。
在整个体系中，合规前置，提前尽可能预防和填补风险点显得尤为重要。
节能主体应当在项目前期做好资金流运转计划，各服务阶段和服务内容法律合规问题，合同能源管理风险前置，合同解除损失弥补机制，以及积极的纠纷处理机制等，重新审视能源管理项目，重视合同期带来的资金回流及项目可能存在的违约风险。
用能方在双碳目标的推动下，可比较现有的节能方式和商业分配模式选择更加适合自身发展，配合提高效力的服务方，同时应当注意量化节能标准，从而促进双方更好履约。
注释与参考文献：
[1] 《合同能源管理技术通则》（中华人民共和国国家标准GB/T24915-2020）由国家市场监督管理总局，国家标准化管理委员会于2010年8月9日公布，于2011年11月1日起正式实施。
[2] 段小萍.我国合同能源管理项目融资风险管理研究[M].经济科学出版社.2015.第 47 页.
[3] 最高人民法院裁判文书网，桓台县唐山热电有限公司诉上海碳索能源服务股份有限公司技术服务合同纠纷案。
[4] 最高人民法院裁判文书网，涿鹿华达生物热电有限公司与同方节能工程技术有限公司技术合同纠纷案。
- 本文作者 -
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