动态与观点
前言
2025年6月29日，最高人民法院颁布《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（简称“《建工司法解释二》”），6月30日正式施行。
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恒都全国房地产与建设工程专业委员会对《建工司法解释二》重点条款进行逐条解读，供大家讨论和研习。若您需要完整版解读内容或者需要深入沟通交流相关实务前沿问题，请联系何根平主任。
第三条 建筑施工企业出借资质或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程，人民法院应当认定出借资质、允许使用本企业名义的合同无效。建筑施工企业主张约定的资质借用费、使用费的，人民法院不予支持。
建设工程质量合格，借用资质的单位或者个人参照其与建筑施工企业就支付工程款项的约定请求建筑施工企业支付折价补偿款的，人民法院依法予以支持。
一、条文主旨
本条是关于建筑施工企业（被挂靠人）与挂靠人签署的挂靠协议无效及无效的法律后果的规定。
为方便表述和理解，结合建设工程行业实践，本文将出借资质或借用资质的情形简称为“挂靠”，将因缺乏资质而借用资质的承包人简称为“挂靠人”，将出借资质的施工企业简称为“被挂靠人”，将挂靠人与被挂靠人之间签署的关于挂靠的合同简称为“挂靠协议”，将资质借用费、使用费简称为“管理费”。
二、实务争议
挂靠人与被挂靠人之间签署的挂靠协议无效，被挂靠人能否基于挂靠协议要求挂靠人支付管理费，在实务中有不同的观点。
1、部分观点认为被挂靠人有权主张管理费
（1）《湖南省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》
该解答第11条规定：“建设工程施工合同无效，当事人之间约定的管理费如何处理？
建设工程施工合同无效，合同约定的管理费原则上不予支持。当事人主张的，法院可以根据合同系借用资质或转包、违法分包等不同类型，结合出借资质人、转包人、违法分包人是否履行管理职责因素予以适当支持，一般不宜超过总工程款的3%。”
（2）最高人民法院（2020）最高法民终242号
裁判要旨：经审查，重庆一建公司作为承包人，在案涉工程施工过程中提供了相应资质、并且代徐某履行了骆立青等七案生效判决确定的给付义务9544300元，重庆一建青海分公司则具体负责协助徐某从豪都华庭公司收取部分工程款和保证金等相关费用。前述事实可以说明，重庆一建公司、重庆一建青海分公司（被挂靠人）按照《内包合同》的约定实际履行了管理职责，所付出的劳动成果已经物化到案涉建设工程施工合同的履行之中，故徐某（挂靠人）应当承担相应补偿义务。关于管理费的具体数额，徐某在2019年11月15日一审法院组织的质证过程中明确表示，可以按照豪都华庭公司已转账的金额154700000元为基数计算，故一审判决参照《内包合同》的约定及当事人的意见，酌定管理费为3094000元并无不当。
2、部分观点认为被挂靠人无权主张管理费
（1）《重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》
该解答第6条规定：“无效建设工程施工合同中约定的管理费如何处理？
答：……未实际参与施工、组织管理协调的转包人、违法分包人、出借资质的建筑施工企业请求实际施工人按照无效建设工程施工合同约定支付管理费，人民法院不予支持……”
（2）最高人民法院（2021）最高法民申3897号
裁判要旨：根据查明的事实，东方公司虽然名义上将承包亚星公司的工程内部承包给黄某，但实质上是没有资质的实际施工人黄某借用有资质的东方公司名义施工，原审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，认定《建设工程施工合同》与《工程施工内部承包协议书》无效，具有事实和法律依据。黄某与东方公司之间系借用资质关系，但建设工程领域借用资质的行为违反了法律的强制性规定。双方约定的管理费实际是黄某借用资质所支付的对价。故原审不予支持东方公司（被挂靠人）二审上诉请求黄某（挂靠人）按照案涉工程价款的1.2%计取收益费（管理费），适用法律并无不当。
三、条文理解
工程质量至关重要，关乎人民群众生命财产安全。为此，《建筑法》等法律法规明确禁止建筑行业的挂靠行为。《建工司法解释一》第1条明确规定挂靠情形下承包人与发包人签署的建设工程施工合同无效，但是未明确规定挂靠人与被挂靠人之间签署的挂靠协议无效。
《建筑法》第26条规定，禁止施工企业以任何形式使用其他建筑企业名义施工，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程，该规定应属于效力性强制性规定，根据《民法典》第153条之规定，违反该规定的法律行为应属无效。司法实践中的主流观点亦是如此。
本条第1款明确规定挂靠协议无效以及被挂靠人无权基于挂靠协议主张管理费。
本条第2款规定挂靠人向被挂靠人主张折价补偿款（工程款）的，建设工程质量合格的，人民法院应按照民法典第157条关于合同无效法律后果的相关规定处理。因此，根据本条第2款的规定，挂靠人施工的建设工程质量合格的，挂靠人可以直接要求被挂靠人支付折价补偿款（工程款）。
四、司法实务应注意的问题
本条规定将对被挂靠人产生巨大影响，可以看出国家从司法层面加大了对挂靠行为的规制，被挂靠人应高度重视相关风险。
首先，本条明确规定被挂靠人向挂靠人主张管理费的，人民法院不予支持。该规定将导致被挂靠人出借资质的行为无法获得相应的利益。
其次，根据本条规定，挂靠人在建设工程质量合格的情况下，可以直接向被挂靠人主张折价补偿款（工程款），而不论发包人是否向被挂靠人支付工程款。在发包人未付工程款或未支付全部工程款的情况下，被挂靠人将面临垫付工程款的风险。
再次，挂靠人以被挂靠人名义签署分包合同、采购合同的情况下，若分包合同承包人、采购合同供应商向被挂靠人主张支付相关款项，司法实践通常认为被挂靠人应向前述承包人、供应商支付相关款项。在此情况下，若发包人未支付或未支付全部工程款，被挂靠人面临巨大的风险。
最后，根据《建工司法解释一》第7条的规定，挂靠人与被挂靠人就工程质量问题向发包人承担连带赔偿责任。因此，被挂靠人还应承担工程质量责任。
综上，根据现有相关法律法规、司法解释及本解释的规定，被挂靠人出借资质的行为存在巨大风险。被挂靠人不仅面临无法获得管理费等利益的风险，还面临在未收到或未全部收到工程款的情况下，向挂靠人、分包合同承包人、采购合同供应商、农民工等支付相关款项的风险，同时面临向发包人承担工程质量责任的风险。
第四条 借用资质的单位或者个人以出借资质的建筑施工企业名义与发包人订立建设工程施工合同，发包人订立合同时不知道且不应当知道资质借用情形，借用资质的单位或者个人以该合同直接约束自己和发包人为由请求发包人支付折价补偿款的，人民法院不予支持。
借用资质的单位或者个人提供证据证明发包人订立合同时知道或者应当知道资质借用情形，就其施工的工程向发包人请求支付折价补偿款的，人民法院应当通知出借资质的建筑施工企业作为第三人参加诉讼或者同意其申请作为第三人参加诉讼，并根据发包人支付价款、借用资质的单位或者个人施工相关情况，判决发包人向借用资质的单位或者个人承担责任。
一、条文主旨
本条是关于挂靠人能否直接向发包人主张折价补偿款（工程款）的规定。
二、实务争议
（一）发包人不明知挂靠事实的情况下，挂靠人能否直接向发包人主张工程款，实务中存在争议
1、部分观点认为挂靠人有权直接向发包人主张工程款
最高人民法院（2020）最高法民终630号
裁判要旨：根据原审查明的事实，黄某系借用有资质的建筑施工企业签订案涉《施工合同》，并实际履行了郴投公司与联合体公司签订的《施工合同》，且案涉项目均已通过竣工验收并已交付，无论郴投公司是否知晓黄某是实际施工人，均已形成了事实上的权利义务关系。原审对此认定并无不当。郴投公司以其不知晓黄某是实际施工人为由主张原审认定事实及适用法律错误，理据不足，本院不予采信。郴投公司作为发包方，支付工程款是其应履行的合同义务。原审已追加华盛公司、格塘公司作为第三人参加诉讼，在诉讼中华盛公司、格塘公司均未对案涉工程款提出独立主张，反而对黄某的诉请及理由予以支持，因此在查明郴投公司欠付工程款的情况下，判令郴投公司在欠付工程款范围内向黄某支付工程款，并未损害郴投公司的利益。
2、部分观点认为挂靠人无权直接向发包人主张工程款
最高人民法院（2017）最高法民申3613号
裁判要旨：根据合同签订主体、结算等内容可判断，建邦地基公司举示的证据并不能证明中冶集团公司在与博川岩土公司签订合同时，已经知晓建邦地基公司存在借用博川岩土公司资质的情形。二审判决认定建设工程法律关系的合同当事人为中冶集团公司（发包人）和博川岩土公司（被挂靠人），并无不当。建邦地基公司（挂靠人）并未提供证据证明其与中冶集团公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此，即便认定建邦地基公司为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方中冶集团公司主张建设工程合同权利。
（二）发包人明知挂靠事实的情况下，主流观点认为挂靠人可以直接向发包人主张工程款
1、最高人民法院（2019）最高法民再329号
裁判要旨：案涉工程履行期内，中顶公司向乌兰县国土资源局出具的《工作联系函》（记载“案涉工程一直由挂靠在我单位的朱天军先生与贵局联系并承包本项目”）中认可案涉工程一直由挂靠在中顶公司的朱天军与乌兰县国土资源局实际联系并承包本项目（知晓）。乌兰县国土资源局作为发包人认可朱天军为案涉工程的实际施工人。朱天军作为案涉工程的实际施工人与发包人乌兰县国土资源局在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，朱天军（挂靠人）有权向乌兰县国土资源局（发包人）主张工程款。
2、最高人民法院（2021）最高法民终985号
裁判要旨：龙安建筑公司（挂靠人）与龙凤城投公司之间并无合同关系，其直接请求龙凤城投公司（发包人）向其支付工程款，首先要明确其与建安集团（被挂靠人）之间是分包、转包还是挂靠关系。建安集团与龙安建筑公司签订的《一标段分包协议》《剩余工程分包协议》尽管名为分包合同，但综合考虑以下因素，一审判决认定二者之间构成借用资质即挂靠关系符合客观实际，具体来说：从缔约过程看，龙安建筑公司的工作人员参与了建安集团的招投标工作，可见其知晓总承包合同的有关内容；二是从实际施工情况看，建安集团与龙凤城投公司签订系列建设工程施工合同后，于同日或次日便将所承包的工程交由龙安建筑公司施工建设，可见建安集团没有施工的意图，事实上其也没有实际施工行为；从履约过程看，龙凤城投公司（发包人）与龙安建筑公司（挂靠人）及施工单位（被挂靠人建安集团）就案涉工程的建设、结算等问题进行磋商并形成会议纪要，在此过程中建安集团并未参会，即龙凤城投公司直接与龙安建筑公司交涉工程建设事宜；从另案30号调解书的内容看，本案三方当事人曾认可龙安建筑公司借用建安集团资质与龙凤城投公司签订建设工程施工合同的事实。前述事实表明，龙凤城投公司对龙安建筑公司是案涉工程的实际承包人不仅知情，而且予以认可。在此情况下，龙安建筑公司作为案涉工程的实际承包人，有权依据建安集团与龙凤城投公司签订的施工合同的有关约定，向龙凤城投公司主张工程款。
3、《山东省高级人民法院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》
该解答第5条规定：“借用资质的施工人直接向发包人主张工程款，如何处理？
通常情况下，借用资质的施工人只有在出借资质人怠于履行权利时，才能提起代位权诉讼。但发包人明知借用资质事实存在的，借用资质的施工人可以直接向发包人主张权利。”
三、条文理解
《建工司法解释一》第43条规定实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张工程款，根据司法解释的规定和司法实践的主流观点，实际施工人仅包含转包和违法分包情形下的承包人，挂靠人不属于第43条规定的实际施工人。因此，挂靠人是否可以直接向发包人主张工程款在实务中存在巨大争议。
本条回应实务争议，严格按照合同相对性原则，采用司法实践主流观点，以“发包人是否明知”作为挂靠人能否直接向发包人主张权利的条件，即发包人在订立合同时明知挂靠情形的，挂靠人有权直接向发包人主张权利，发包人在订立合同时不知道且不应知道挂靠情形的，挂靠人无权直接向发包人主张权利。
同时，为了查明案件事实，本条与《建工司法解释一》第43条的规定一致，规定挂靠人直接起诉发包人的，法院应当追加被挂靠人为第三人参加诉讼。
四、司法实务应注意的问题
挂靠人能否向发包人直接主张工程款，取决于发包人在订立合同时是否明知挂靠事实，那么，司法实务中如何证明“发包人明知”这一要件？法院认定“发包人明知”，主要从以下方面进行判断:[1] 参见：宿辉、王彬彬：《建工合同争议“发包人明知”规则之滥用及其证明标准》，载公众号“天同诉讼圈”，2022年9月20日版。
1、实际施工人直接向发包人缴纳各种保证金的。具体案件中保证金可能包括投标担保、履约担保、农民工工资支付担保等不同形式。最高人民法院（2020）最高法民申4286号、（2019）最高法民申6085号裁判文书均持此观点。
2、发包人直接向实际施工人支付工程价款的。研判相关文书，认定标准中既包括发包人仅向实际施工人支付款项，也包括发包人分别向出借资质方和实际施工人支付款项。最高人民法院（2013）民一终字第100号、（2013）民提字第156号、（2018）最高法民申3222号、（2019）最高法民终1828号、（2021）最高法民申5282号裁判文书持此观点。
3、发包人追求或积极促成承包人出借资质给实际施工人的。最高人民法院（2009）民一终字第101号民事判决书持此观点。
4、发包人知晓承包人与实际施工人之间存在《挂靠协议》的。此类案件中，发包人知晓《挂靠协议》的情形既包括从承包人处得知，也包括从实际施工人处得知。最高人民法院（2019）最高法民再329号、（2020）最高法民申951号裁判文书持此观点。
5、发包人从实际施工人处接收工程。此处所称“接收工程”，非指竣工验收等单一动作，而是指实际施工人参与工地例会、发包人直接向实际施工人发布指示、移交场地等持续性互动行为。最高人民法院（2013）民提字第156号裁判文书持此观点。
根据本条规定及既往司法实践的主流观点，挂靠人应当对“发包人明知”承担举证责任。
第五条 借用资质的单位或者个人以出借资质的建筑施工企业名义购买建筑材料、建筑构配件和设备，租赁设备等，相对人请求该建筑施工企业承担民事责任，符合民法典第一百七十二条关于表见代理规定的，人民法院应予支持。
一、条文主旨
本条是关于挂靠人以被挂靠人名义对外签署合同、借款、结算的，符合民法典关于表见代理规定的，应由被挂靠人承担责任的规定。
二、实务争议
挂靠人以被挂靠人名义对外签署合同的，合同相对方能否直接要求被挂靠人承担合同责任？司法实践有不同的观点。
1、部分观点认为，只要挂靠人以被挂靠人名义签署的合同，不论挂靠人是否构成表见代理，合同相对方均能直接向被挂靠人主张权利。
最高人民法院曾在《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》指出：“如果挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同，无论第三方是否明知挂靠人与被挂靠人之间存在挂靠关系，均应由挂靠人与被挂靠人对外承担连带责任。”[2] 最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第117页。
2、部分观点认为，挂靠人以被挂靠人名义签署的合同，不能仅依据挂靠关系就要求被挂靠人承担合同责任，只有挂靠人构成表见代理的情况下，合同相对方才能向被挂靠人主张权利，若挂靠人不构成表见代理，合同相对方仅能向被挂靠人主张权利。
《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》则指出：“如果挂靠人以被挂靠人名义对外签署合同，关键在于是否构成表见代理，如果构成表见代理，被挂靠人承担；如果不构成表见代理，由挂靠人承担。”[3]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第87-88页。
最高人民法院（2019）最高法民终1852号
裁判要旨：挂靠人将工程分包时，分承包人明知挂靠事实的，由挂靠人对分承包人承担还款责任，被挂靠人不需承担连带责任。何黎华、首永雄、杨彦斌三人系合伙投资承包涉案项目道路建设，借用海南华成的名义与邓永刚签订《建筑工程施工合同》，作为合同的实际相对方和履行人，三人应当对何黎华等所欠工程款承担直接偿还责任……。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对借用资质情形下资质出借人承担何种责任也没有规定……即使参照上述司法解释规定，挂靠人与被挂靠人对外应承担连带责任，也应当仅限于保护合法的善意相对人。本案中，何黎华、首永雄、杨彦斌借用（挂靠）海南华成的施工资质是邓永刚的关联人居间介绍的，邓永刚明知何黎华、首永雄、杨彦斌违法挂靠，自己也没有施工资质违法施工，其不是民法上的善意相对人，不具有法律上的保护之必要。
三、条文理解
司法实践中，挂靠人与其供应商、分包单位签署合同、履行合同、结算时，有的以挂靠人自己的名义进行，有的以被挂靠人名义进行，若合同签署、履行、结算都是以挂靠人名义进行的，司法实践的主流观点认为相对人只能向挂靠人主张权利，无权向被挂靠人主张权利。
但是对于合同签署、履行、结算都是以被挂靠人的名义进行的情况下，相对人能否直接向被挂靠人主张权利，在司法实践中存在争议，且法院的裁判思路和说理逻辑也存在差异。
本条结合此类纠纷的具体情况，明确规定挂靠人以被挂靠人名义进行合同签署、履行、结算的，相对人向被挂靠人主张权利时，法院应按照民法典第172条的规定，审查是否构成表见代理，为人民法院处理此类案件明确了请求权基础。
因此，根据本条规定，即便挂靠人以被挂靠人名义与相对人进行合同签署、履行和结算，人民法院也不能一概认为相对人可以向被挂靠人主张权利，在挂靠人不构成表见代理的情况下，相对人无权向被挂靠人主张权利，仅能向挂靠人主张权利。
四、司法实务应注意的问题
（一）实务中表见代理如何认定？
司法实务中，判断挂靠人是否构成表见代理是本条适用的难点。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>总则编若干问题的解释》第28条第1款的规定，构成表见代理，必须同时符合两个条件，一是挂靠人（行为人）存在代理权外观；二是相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失，即实务中通常所说相对人需“善意且无过失”。
实践中，挂靠人通常以被挂靠人项目经理、项目负责人等身份参与工程施工、管理、结算，因此，对于挂靠人是否存在代理权的外观，比较容易判断。
实务难点在于如何判断相对人是否满足“善意且无过失”的要件，“善意”要求相对人不知道挂靠人（行为人）没有代理权，即相对人不知道挂靠事实；“无过失”则要求相对人对不知道挂靠人没有代理权没有主观上的过失。根据最高人民法院编制的《中华人民共和国民法典总则编理解与适用》中的观点（P864），“善意且无过失”的判断标准以通常判断能力或手段为标准，而不能以相对人本人的判断力为标准。
在笔者代理被挂靠人的一起案件中，笔者主张挂靠人不构成表见代理的理由为：分包合同相对人从分包合同洽谈、签署、履行、付款、结算、催款等整个合同履行周期，始终都与挂靠人直接联系，从未与被挂靠人及其员工联系，且相对人同时与挂靠人在同一时期合作多个项目（不同的项目挂靠人借用同公司的资质）。作为一个善意的一般理性人，相对人应该会对挂靠人同时是被挂靠人的代理人，又是另一总承包人的代理人的“双重身份”向挂靠人提出疑问，但是，相对人在与挂靠人签订案涉合同时，并未提出异议，也未核对挂靠人是否获得被挂靠人的授权委托，而是选择“相信”挂靠人既可以代表被挂靠人，也可以代表另一总承包人。因此，相对人的行为显然不满足表见代理中相对人“善意且无过失”的要件。最终，法院支持笔者的代理观点，认定相对人不满足“善意且无过失”的要件，挂靠人的行为不构成表见代理，属于狭义无权代理的范畴，相对人无权向被挂靠人主张合同责任。
（二）实务中表见代理的举证责任分配
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>总则编若干问题的解释》第28条第2款的规定，因是否构成表见代理发生争议的，相对人应当就无权代理符合前款第一项规定的条件（即代理人存在代理权外观）承担举证责任；被代理人应当就相对人不符合前款第二项规定的条件（即相对人“善意且无过失”）承担举证责任。
最高人民法院如此分配举证责任，主要考量是：在表见代理中，既然“相对人不知道行为人行为时没有代理权且无过失”是相对人请求被代理人承担无权代理行为责任的条件，相对方即被代理人有必要对权利发生的欠缺要件承担证明责任。这也是这些年我国审判实践中普遍遵循的做法，司法解释对此予以明确，既符合对此事实进行举证的本质，也有利于确保法律适用上的连续性、稳定性。故基于此，本条第2款规定应当由被代理人对相对人不符合第1款第2项中的“不知情且无过失”负证明责任。换言之，被代理人应提供相应证据证明相反事实，指向消极事实不成立，即在与无权代理人为法律行为时，相对人知情或有重大过失。[4]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组编著：《最高人民法院民法典总则编司法解释理解与适用》，人民法院出版社出版2022年版，第410-411页。
何根平律师的业务领域主要为重大疑难民商事诉讼、仲裁处理；建设工程、新能源光伏、风电领域；公司治理、运营管理全过程法律服务。
何根平律师曾先后担任过多家上市公司法务负责人，具有丰富的公司法律事务管理经验；同时具有多年律所合伙人执业经验，承办过大量民商事纠纷、仲裁案件，累计代理案件上千起；还为众多投融资、股权并购项目提供专项法律服务，范围涵盖能源、化工、房地产、建设工程、文化影视、出版传媒、生物医药等领域。
何根平律师的主要客户有：中能建、中建材、中煤地质、中铁建工、中国华能、南方电网、通用技术、新希望、银泰集团、北京建工、天合光能、华润置地、力神股份、社会科学文献出版社、海军/空军政治文化中心等。
杨国龙律师本科和硕士均毕业于中国政法大学，获得法学硕士学位。主要业务方向为重大疑难民商事诉讼、仲裁案件代理法律服务；房地产建设工程全过程法律服务；新能源光伏、风电全过程法律服务；公司治理、运营管理全过程法律服务。
杨国龙律师擅长处理疑难、复杂的争议解决案件，自执业以来代理过多起最高人民法院、各地高院、北京仲裁委员会、中国国际经济贸易仲裁委员会等机构审理的重大案件；代理案件总标的额超100亿元人民币；曾代理的一起股权纠纷再审案件，经最高人民法院提审后将最高人民法院二审判决依法改判。
杨国龙律师主要服务客户有：中央电视台、全国工商联、南方电网、中能建集团、华润置地、中钞制币、云天化集团、国际复材、青岛鼎信、南方锰业、力神股份、华夏银行、北京信托、齐鲁银行、亦庄控股、北京建工集团、光大信托、常州天合、青岛城泰等。
