动态与观点
# 引 言 #
建设工程合同纠纷一直是民事案件中较为复杂的案件类型，案件审理周期长、证据庞杂，各问题争议不断，不乏出现各个法院就同一问题出现截然不同的判决结果。
由于国内大部分地区房屋价值稳中有升以及较少地区房屋价值贬值较快的现状，建设单位与施工方实际履行后续“以房抵工程款”的过程中往往会出现各项问题。就“以物抵债”行为其实并非建设工程领域的特殊现象，因此建设工程相关法律、法规中并未对此进行明确约定。司法实践过程中，建设工程审判法官往往与商事纠纷审判法官的判案思路完全不同。同时，针对相同情况下亦存在不同判决结果。
为了更好的代理建设工程案件中“以物抵债”纠纷，本所整理总结了2014-2019年最高法院、山东高院的相关处理结果，制作本次大数据分析报告。
第一部分 检索条件
数据来源：Alpha案例库
检索案由:建设工程合同纠纷
法院:最高人民法院、山东省高级人民法院
裁判时间：2014.6.1-2019.5.31
关键词：以物抵债、以房抵债、以物抵工程款、以房抵工程款
裁判文书数量：400件
第二部分 结果分析
一、涉及以物抵债案件占建设工程合同纠纷案件比例
从检索结果来看，近五年来最高人民法院与山东省高级人民法院审理建设工程合同纠纷案件中，涉及到“以物抵债”的案件占比不高，但经过对检索文书的内容进行分析，样本案例中对“以物抵债”建设工程纠纷司法裁判观点均有涉及，后文将详细汇总。
二、涉及以物抵债的400个案件中最高院与省高院的案件比例
检索案例中，共有269例案件由最高人民法院进行审理，131例案件由是山东省高级人民法院进行审理。由于最高人民法院案例比重较大，这也一定程度上说明了本次汇总的就“以物抵债”建设工程合同纠纷案件的裁判观点的更具权威性和指导性。
第三部分 裁判观点
一、仅有以物抵债协议，尚未实际履行的，是否视为已付款
【恒都视角】
从本次检索范围内，最高院、山东省高院共计有43篇案例认为，仅有以物抵债协议但尚未履行的，相关款项不视为已付款。仅有1篇案例认为相关款项可以视为已付款。这足以看出，目前司法实践中，主流观点即只有实际履行以物抵债协议后，相关款项才视为已付款项。
【裁判要旨】以房抵债协议未约定灭失旧债务，属于新债清偿协议，只是增加了债务履行方式，在以房抵债协议未履行的情况下，不视为已付工程款。
【案号】（2017）鲁民终1729号
【裁判观点】
本院认为，从顶房协议的内容看，双方并未明确约定签订顶房协议后即消灭原有的工程款债权债务关系，故该顶房协议只是泰华公司与同泰公司之间就增加一种可选的清偿方式达成的合意。鉴于该协议并未实际履行完毕，一审仅确认已经完成抵顶的13套房产的价值7021568元为同泰公司已付工程款正确。
【案号】（2018）最高法民终918号
【裁判观点】
星辰公司以房屋抵付工程款10097601.69元，因至今未办理预售商品房备案手续，星辰公司主张为已付款没有充分依据和理由，不予确认。
【案号】（2018）最高法民终774号
【裁判观点】
在以房抵债清偿方式实际履行之前，因就剩余工程款的具体抵偿问题双方未能达成进一步协议，且无证据证明系中建四局五公司存在不当阻挠所致，因备忘录第一条第1款明确载明，双方确认案涉工程决算总金额34520万元系经双方多次核算、协商形成，故中建四局五公司基于建设工程施工合同关系，在直接支付价款和以房抵债这两种履行方式中选择的清偿方式，主张对于尚未通过以房抵款方式实际履行的剩余债权直接以支付价款的方式进行，一审法院予以支持并无不当。
【裁判要旨】签订以物抵债协议不能直接获得物权。
【案号】（2016）鲁民终2388号
【裁判观点】
从“以物抵债”的实践性特点分析。“以物抵债”合同属于债权合同，合同生效后，债务人应当诚实履行“以物抵债”合同约定的义务，将抵债的不动产交付给债权人，并积极办理不动产物权的变动手续。换言之，“以物抵债”合同具有明显的实践性特点，仅订立“以物抵债”合同，债权人并不能自动取得抵债不动产的物权。
【裁判要旨】双方签订以房抵押协议，在没有明确以房抵债的情况下，双方债务不灭失。
【案号】（2017）最高法民申937号
【裁判观点】
本院经审查认为，（一）关于李南翔、张丹对李洪开的债务是否已清偿完毕的问题。李南翔、李洪开于2011年4月20日签订的《新世纪家园施工还款协议》载明：“农民工款140万元（壹佰肆拾万元整）在5月1日前付清，且先办以房抵押”，“其余310万元（叁佰壹拾万元整）以房抵押，且办理公证买卖房手续，此款在6月30日前付清，并逐步抽回抵押手续。”结合李南翔、张丹与李洪开同日签订的23份《房屋买卖协议》，以及李南翔、张丹与李洪开于2011年4月25日通过公证委托的方式授权李洪开出卖上述房屋，能够认定李南翔、张丹与李洪开之间对案涉争议的23套房屋形成的是以房屋抵押对李南翔、张丹欠付李洪开的工程款进行担保的真实意思表示。对此李南翔、张丹并无异议，但主张此后双方达成了以争议房屋抵债的合意并已经履行完毕。经审查，2011年6月8日张丹与李洪开虽然又签署了23套房屋的转让《协议书》，并在有关部门办理了备案登记手续，但由于前述4月20日的协议中载明要为用于担保的房屋办理“公证买卖房手续”，因此在6月8日协议中未明确系对4月20日协议约定进行变更的情形下，不足以认定双方因此达成了以案涉房屋进行抵债的合意。由于案涉房屋未办理房屋产权登记，相关行政职能部门所出具的证明材料，均无法直接证明李洪开系案涉房屋的所有权人，更不能证明案涉债务已经履行完毕。李南翔、张丹以在原审中提交的《收据》、《欠据》主张其对李洪开的欠款已经结清，但是该两份证据显示的数额与李南翔、张丹对李洪开的欠款数额并不相符，且对李洪开关于《收据》、《欠据》的形成原因系以两套房屋抵付70万元农民工工资的主张也没有提供反驳证据。据此，原审判决认定李南翔、张丹提出的其与李洪开之间的案涉债权债务因以房抵债已经消灭的主张证据不足，并无不当。
【裁判要旨】以房抵债协议未履行，但协议约定的款项可以视为已付工程款。
【案号】（2017）鲁民终1522号
【裁判观点】
目前，远洋公司没有提供证据证明以房抵工程款的协议存在无法履行的情形，也没有证据证明各方当事人均同意解除以房抵工程款协议而恢复到协议未签订以前的状态。因此，远洋公司仅以目前以房抵款协议未实际履行到位为由，要求将两协议涉及的款项数额从亿丰公司已付工程款总额中予以扣减，没有事实与法律依据。其该项请求，法院不予支持。纵然今后确实出现了以房抵款协议无法履行的情形，也应当按照该协议对应的法律关系予以处理，当事人仍可以依据法律规定维护自己的权利。
二、“以物抵债”行为的履行方式
【裁判要旨】进行了网签，就可以认定已经履行了以房抵债协议，相关可以计算进已付款内。
【案号】（2017）最高法民终603号
【裁判观点】
从上述《证明》《顶账协议》的内容看，3-2-1702、1-2-901、16-1-112、7-1-401该四套房双方并未约定办理房屋过户登记才能发生抵账效果，且已明确约定合同签于第三人名下后，以后因此房发生的一切纠纷及法律责任，均由长城建筑公司承担，与锦华房地产公司无任何关系，锦华房地产公司不承担任何责任。故一审判决以当事人仅是签订意向，并未实际履行，未办理房产备案，从而对《证明》《顶账协议》载明的顶账房屋不作为已付工程款扣除的理由不当，依据不足，该四套房合计1802847元（694291元＋348185元＋281947元＋478424元）应予以扣除。
【裁判要旨】仅仅开具收据，房屋未交付、未进行网签、未过户的，相关款项不视为已付款
【案号】（2018）最高法民终1313号
【裁判观点】
根据已查明的事实，虽然各方约定的四套房屋抵顶工程款数额包括在王国胜签字的借款单款项4115840.00元中，但该四套抵债房屋至今未办理产权过户手续，也无房屋实际交付给王国胜占有的证据，现有证据不能证明以房抵顶工程款的约定已履行完毕，具备了债权债务消灭的条件。故该四套房屋的房款3015840.00元不应作为已付款扣除。
【案号】（2017）最高法民终470号
【裁判观点】
中仑公司认为该房屋未交付，也未办理房产转移登记，不能抵顶工程款，对此，银陇公司虽然出具了抵顶工程款的收据，但未提交房屋已经实际交付的证据，故对银陇公司以房屋抵顶1881642元工程款的理由，不予认定。
【裁判要旨】以车抵债的，以交付为准。
【案号】（2017）最高法民终944号
【裁判观点】
关于抵顶车辆款项的问题。2015年9月2日双方在对已完成工程量对应价款结算时，已经确认宁Ａ×××××号车辆抵顶工程款37万元，且该车辆已实际交付咸阳建筑公司使用，还办理了按揭手续。对于车辆未过户至咸阳建筑公司名下，咸阳建筑公司支付的5万元由谁承担，不属于二审审理内容。咸阳建筑公司该项上诉理由不能成立。
【裁判要旨】虽然债权人占用房屋，但是没有明确证据证明达成以房抵债意思表示的，不能以房抵债。
【案号】（2017）最高法民申3483号
【裁判观点】
关于以房抵付工程款的问题。双方虽确认金广公司占用案涉商会总部大厦B座1-5号2301-2305共计5套房屋，金广公司也自认其自2009-2010年开始占用前述房屋，但并不认可以房抵顶工程款。中基公司作为新证据提交的《装饰装修服务协议》《施工现场安全管理协议》《工程变更通知单》、B座平面图、销售合同及发票并不足以证明双方存在以房抵付工程款的事实。原审判决鉴于中基公司未提交有效证据证实双方以房抵顶工程款，对中基公司该项主张未予支持，并无不妥，且已释明中基公司可就金广公司占用房屋行为另行主张权利。中基公司此项再审申请理由亦不能成立。
【裁判要旨】抵顶房屋未取得规划手续的，以房抵债协议无效。抵顶房屋有特殊用途的，不能用来抵顶，相关以房抵债协议无效。
【案号】（2016）鲁民终660号
【裁判观点】
关于原审对涉案《建筑工程施工合同》及《工程款抵顶房屋协议》中关于以房款抵顶工程款条款效力的认定是否正确的问题。关于涉案《建筑工程施工合同》的效力问题，本院认为，涉案项目至今未取得建设工程规划许可证，从《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第四十一条、第六十四条、第六十五条规定以及最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件案件适用法律问题的解释》第十九条第（二）项的规定看，上述法律及司法解释均将在未取得建设工程规划许可证的情况下，建造的建筑物、构筑物定性为违法建筑，因此以违法建筑为标的所订立的涉案建设工程施工合同自始就不具备合法性，故涉案《建筑工程施工合同》违反了《中华人民共和国城乡规划法》的效力性强制性规定，原审认定涉案《建筑工程施工合同》为无效合同并无不当。关于《工程款抵顶房屋协议》中关于以房款抵顶工程款条款的效力问题，本院认为，因涉案《建筑工程施工合同》无效，据此合同签订的涉案《补充协议》及《工程款抵顶房屋协议》中除独立存在的解决争议方法的条款外亦应无效。另结合烟台市区房地产开发管理领导小组办公室出具的《关于北皂居民区建设大龄青年安置用房请示的批复》，涉案项目不是普通的商品房开发项目，只能用于安置本居委会的适龄青年和无房户，不得作为商品房对外销售。涉案《工程款抵顶房屋协议》中关于以房款抵顶工程款的条款违反了政府批准该项目的相关规定，且与开发该项目的目的严重不符，故原审认定该条款为无效条款并无不当。北展公司关于涉案《建筑工程施工合同》及《工程款抵顶房屋协议》中关于以房款抵顶工程款条款为有效的主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
【裁判要旨】以集体土地作为抵顶的，抵顶协议无效。若实际交付的，相关结果另案处理，不当作已付款。
【案号】（2018）鲁民终533号
【裁判观点】
关于工程欠款的支付，虽然沾化区政府与市政公司签订了补充协议，约定以土地开发权益抵偿部分工程款，但该协议约定的抵顶标的为集体土地，沾化区政府在未履行必要合法程序的情况下，直接以自己并不具有处分权的集体土地抵顶欠款，违反了法律法规的强制性规定，也属无效，不能产生抵偿工程款的法律效力。沾化区政府在土地抵顶欠款无效的情况下，应当另行支付工程价款。至于沾化区政府处分集体土地所产生的后果，与本案建设工程施工合同不属同一法律关系，应另案处理。一审以涉案土地已建成住宅楼房，不宜返还为由，径行以当事人约定的土地转让价款作为折价补偿，抵顶工程款1367.52万元，是错误的。
【裁判要旨】以未取得预售许可证的房屋签订以房抵款协议无效。
【案号】（2016）最高法民申1745号
【裁判要旨】
再次，原审判决认定张志与郭忠宝签订的以房抵顶工程款协议无效符合法律规定。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。本案中，涉案房产未取得商品房预售许可证明，张志与郭忠宝签订的以该房产抵顶工程款的协议无效。张志主张抵顶房产价款应从欠付工程款中扣除，于法无据。
【恒都视角】
该案可以作为一种观点予以学习、应用。但我们认为该观点不应当作为常用或主流观点。
首先，真实的以物抵债协议为双方真实意思表示，除具有合同法第52条的情形外，不应当认定为无效合同。
其次，双方实际进行的系以物抵债行为，实质上并非进行房屋买卖行为，其与一般的商品房预售行为从履行目的、履行前提上都是有所区别的。
再次，商品房司法解释的相关规定限制的是《商品房预售合同》的效力，即未取得预售许可证的《商品房预售合同》无效。司法实践中对于未取得预售许可证前双方签订具有预约、预定、团购性质的协议一般认定有效，那么此时却认定以房抵债协议无效，是否存在一定的争议性？
并且，只要双方具有以房抵债的真实意思表示，并且已经实际履行，只要双方在抵顶房屋具有预售许可证后再另行办理网签、过户手续，双方以房抵债行为就可以继续履行完毕。此时判定以房抵债协议无效，无疑会加剧双方矛盾，不利于解决争议。
最后，双方以物抵债是为了清偿工程款，众多商品房项目的以房抵债的签订日期大多都是在项目实际销售前，如果一律认定未取得预售许可证的以房抵债协议无效，无疑也会限制双方正常履行建设工程施工合同的付款义务，造成欠付工程款的情形，加剧社会矛盾。
综上，笔者认为该观点不应当成为主流观点。
三、“以物抵债协议”系诺成性合同？实践性合同？
（一）“以物抵债协议”为诺成性合同
【裁判要旨】《以物抵债协议》为诺成性合同，以物抵债行为具有实践性但不能否认以物抵债协议的效力
【案号】（2017）最高法民再411号
【裁判观点】
当事人对应当支付的到期款项约定以物抵债的，该约定具有法律约束力，不宜以以物抵债属于实践性法律行为为由否定该约定。本案二审判决关于以房抵债属于实践性法律行为，在抵款的房屋物权尚未转移之前，以房抵款协议尚不成立之认定，有失妥当。
【案号】（2016）最高法民终484号
【裁判观点】
首先，以物抵债，系债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排，故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。
（二）“以物抵债协议”为实践性合同
【裁判要旨】以物抵债协议为实践性合同
【案号】（2016）最高法民终15号
【裁判观点】
而以房抵债协议系实践性合同，在涉诉房产办理完毕产权过户登记手续前，以房抵债协议虽成立，但尚未生效，一审法院对此不予认定。
【案号】（2016）鲁民终110号
【裁判观点】
昊海公司既未将涉案房屋所有权转移至十四局名下，也未提交十四局指示交付的证据，故一审认定涉案代物清偿协议未实际履行正确。关于昊海公司主张的曾于2011年3月17日以现金形式向十四局支付100万元的问题，虽然十四局岚山项目部出具了收据，但结合双方以往款项的交付习惯，在昊海公司未提交其他证据佐证的情况下，一审对此未予认定，并无不当。综上，昊海公司未交付涉案房屋，代物清偿协议未生效，双方应当继续履行原债务。一审根据本案查明的事实，认定工程造价为21998420.96元，昊海公司已付工程款为13778099.97元，扣除质保金246609.63元，尚欠工程款7973711.36元，认定事实正确，本院予以维持。
【恒都视角】
从图表对比中可以看出，主流观点认为“以物抵债协议”是诺成性合同。
笔者认为“以物抵债协议”应为诺成性合同。
1.意思自治原则为民商事纠纷领域的基础原则，故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。
2.现行法律中明确规定的实践性合同类型仅有如下几种：
（1）《中华人民共和国担保法》第90条：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”
（2）《中华人民共和国合同法》第210条：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”
（3）《中华人民共和国合同法》第367条：“保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。”
合同一般自双方签字、盖章之日起生效，既然尚未有明确的法律规定“以物抵债协议”为实践性合同，那么“以物抵债协议”自双方签字、盖章、捺印之日起生效就不存在法律的限制。
3.以物抵债协议签订的根本目的系为了解决工程款事宜。若认定以物抵债协议为实践性合同，那么在合理期限内，以物抵债协议尚未实际履行的情况下，用以抵顶工程款的“物”遭遇升值或贬值，受益方便可依据以物抵债行为尚未履行，以房抵债协议尚未生效，故恶意撕毁以物抵债协议进而获取利益。这种方式无疑违反了诚实信用原则，也破坏了合同稳定性，加剧双方矛盾。
同时，以物抵债协议仅仅产生债权效力，不直接产生物权变动情况。并且，以物抵债协议通常仅为增加了支付工程款的一种方式，不直接产生工程款债务灭失的后果。在双方以物抵债协议履行过程中存在争议的，双方可以继续依照原债权债务主张权利。因此，将以物抵债协议认定为实践性合同，并不具有现实必要性。
4.还需强调一点，笔者认为虽然“以物抵债协议”本身应当为诺成性合同，但“以物抵债协议”仅仅是债权合同，不直接产生物权或者直接产生抵扣工程款的效力。在无特别约定的情况下，“以物抵债协议”往往仅仅是增加了清偿工程款的一种途径，需双方实际履行以物抵债行为后，才产生相关抵扣效力。
5. 《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要：追寻裁判背后的法理》中，最高院民二庭认为：“就以物抵债协议而言，在我国法律没有规定代物清偿制度，而当事人对合同成立又无特别约定的情况下，应当认定其系诺成合同，自双方意思表达一致时成立，不以债权人受领抵债物为合同成立要件。”
综上，笔者认为以物抵债协议应当为诺成性合同。
四、认定“以物抵债协议”为流质、流押协议的相关标准。
【裁判要旨】工程结算后签订的以房抵债协议属于约定工程款支付方式的一种，不属于流质、流押约定，合法有效。
【案号】（2018）最高法民申1881号
【裁判观点】
其中，《补充协议》系双方在对案涉工程结算价款确定后为如何支付工程款而订立，协议中关于华曦公司以案涉项目的销售款支付所欠汉威公司的工程款、如华曦公司未能如期销售房产及回笼资金时其将双方约定的房产按照八五折的价格冲抵应付工程款的约定为案涉工程款的支付方式，不属于法律禁止的流质契约，原审判决认定上述约定不违反法律的禁止性规定，并无不当。
【裁判要旨】未结算前的以房抵债协议不属于流质、流押约定，合法有效。
【案号】（2018）最高法民申1381号
【裁判观点】
本院认为，根据原审已查明的事实，2000年5月19日，黄金台公司与茂建深圳分公司签订《补充合同》，该合同第4条约定：“如黄金台公司不履行合同条款所规定的每月支付茂建深圳分公司的工程进度款和垫资款或不足额支付工程进度款和垫资款，且又过三个月仍无法支付时，黄金台公司同意将本工程（金泰苑B1、C2两栋楼）按竣工后每平方按建筑造价的价格房产权给茂建深圳分公司自行支配。”2003年12月2日，黄金台公司与茂建深圳分公司签订《补充协议书》，该协议第一条第2款约定：“不足部分黄金台公司以雅然居房产（必须确定房产位置并备案）成本价（3150元/㎡）的50%折价抵押工程款，竣工壹个月后，黄金台公司三个月内（本协议签字之日起）没能力支付工程款，即由茂建深圳分公司自行处理黄金台公司所抵押的房产，黄金台公司应及时办妥该房产的一切合法手续并取得房产证。”结合上述合同约定内容看，虽然《补充协议书》有“抵押”的字样，但双方当事人作出该约定的目的，旨在明确如黄金台公司不能按时足额支付工程款时，黄金台公司愿意以金泰苑（雅然居）B1、C2两栋楼按成本价3150元/平方米的50%即1575元/平方米的价格，抵作工程款支付给茂建深圳分公司，而非黄金台公司所主张的房产抵押担保关系。
【裁判要旨】债务履行期限届满前达成的以房抵债协议系流押性质，合同无效。
【案号】（2017）最高法民申284号
【裁判观点】
补充协议中以房屋抵顶工程款的约定，是山诚房地产公司与大正公司在债务履行期届满前达成以物抵债协议，其本质是为了担保工程价款的实现，原审法院参照《中华人民共和国担保法》第四十条及《中华人民共和国物权法》第一百八十六条关于禁止流押的规定，认定该补充协议中以房屋抵顶工程款的条款无效，并无不妥。
【恒都视角】
就相关案例予以分析后可以得出，目前主流观点认为，针对双方结算前或债务履行期届满前达成的以物抵债协议，主流观点认为该协议为流质、流押协议，应为无效协议。当然，也有部分案例认为在建设工程合同领域，在结算前或债务履行期届满前达成的以物抵债协议系合法有效的。
笔者同意主流观点，因为以物抵债协议的目的是为了清偿债务，给予债务人一种新的清偿方式。在结算前或债务履行届满前，双方的债权债务数额无法确定，此时用以抵债的“物”的价值是否高于或低于债权债务根本无法判断，很容易造成“物”的价值显著高于债权或显著低于债权的情形发生，其中可能也会具有强迫、胁迫等行为的发生。这无疑是不利于保护双方权益的。
同时，笔者提示各位，随着“九民会议纪要”的颁布，该纪要中明确载明了在债务履行期限届满前达成的以物抵债协议如果直接约定转移所有权的，该条款为无效条款。
当然，如果在结算前或债务履行届满前达成的以物抵债协议约定抵顶价格符合市场规律且不损害各方合法权益，是各方真实意思表示，笔者认为该种以房抵债协议的效力可以被认定为有效。
九民会议纪要第45条：【履行期届满前达成的以物抵债协议】当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。
九民会议纪要第71条：【让与担保】债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。
当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。
五、以房抵债中房屋抵顶价格的认定
【裁判要旨】以房抵债协议约定的抵顶单价与房屋过户备案价不一致的，抵扣工程款单价以约定为准。
【案号】（2016）鲁民终360号
【裁判观点】
上诉人海坤公司认为，抵顶房屋的单价以网签备案合同约定的每平方米单价17887元为准，用以抵债的房屋完全可以抵顶本案的施工工程款。由于双方签订的补充协议真实合法有效，其中对于抵顶房屋的单价、面积及总价约定明确，按照协议确定的价格抵顶工程款符合双方真实意思，并且抵顶房屋已经办理网签至兴通公司指定人名下，已经按照协议约定履行。网签备案合同没有兴通公司签字确认，海坤公司亦不能提供证据证实，兴通公司认可备案合同中的房屋价格，一审判决以单价1.2万元/㎡来认定的房屋价格并无不当，本院予以支持。
【裁判要旨】以低于房屋备案价格的约定抵顶工程款有效
【案号】（2016）最高法民申190号
【裁判观点】
原审判决认定以房抵款的房屋单价是2092元/㎡是否正确。涉案《建设工程施工合同》以及相关补充协议等合法有效，双方当事人均应当按照约定行使权利和履行义务。协议中已经对工程款以房屋进行冲抵的支付方式和以物价局核定均价下浮4%结算的冲抵价格进行了明确约定。沭阳县物价局核准的涉案房屋销售价格为2180元/㎡，下浮后的冲抵价格应为2092元/㎡。
【裁判要旨】以低于施工成本价的以房抵债协议有效，这是双方真实意思表示。应当按照相关约定予以抵扣。
【案号】（2018）最高法民申1381号
【裁判观点】
本院认为，根据原审已查明的事实，2000年5月19日，黄金台公司与茂建深圳分公司签订《补充合同》，该合同第4条约定：“如黄金台公司不履行合同条款所规定的每月支付茂建深圳分公司的工程进度款和垫资款或不足额支付工程进度款和垫资款，且又过三个月仍无法支付时，黄金台公司同意将本工程（金泰苑B1、C2两栋楼）按竣工后每平方按建筑造价的价格房产权给茂建深圳分公司自行支配。”2003年12月2日，黄金台公司与茂建深圳分公司签订《补充协议书》，该协议第一条第2款约定：“不足部分黄金台公司以雅然居房产（必须确定房产位置并备案）成本价（3150元/㎡）的50%折价抵押工程款，竣工壹个月后，黄金台公司三个月内（本协议签字之日起）没能力支付工程款，即由茂建深圳分公司自行处理黄金台公司所抵押的房产，黄金台公司应及时办妥该房产的一切合法手续并取得房产证。”结合上述合同约定内容看，虽然《补充协议书》有“抵押”的字样，但双方当事人作出该约定的目的，旨在明确如黄金台公司不能按时足额支付工程款时，黄金台公司愿意以金泰苑（雅然居）B1、C2两栋楼按成本价3150元/平方米的50%即1575元/平方米的价格，抵作工程款支付给茂建深圳分公司，而非黄金台公司所主张的房产抵押担保关系。此亦可以从黄金台公司提交的（2008）深宝法民三初字第1733号民事判决书中关于“茂建深圳分公司和黄金台公司于2002年10月21日签订的《雅然居（原名金泰苑）A3、A4区工程施工补充合同》，该合同约定如黄金台公司不能按月足额支付工程款，则同意以雅然居房产成本价的50%抵作工程款支付”的内容得到印证。况且，在本案原审期间，虽然黄金台公司对以房产折抵工程款的数额存有异议，但其未对相关法律关系性质提出异议。在无有效证据相佐证的情况下，黄金台公司申请再审主张其与茂建深圳分公司之间存在房产抵押担保关系，缺乏事实和法律依据，不能成立。
【恒都视角】
从相应案例里可以看出，房屋抵顶价格的认定主要是遵循意识自治原则的。
抵顶价格低于销售价格笔者认为是没有错误的，但是抵顶价格低于房屋建设成本是否合适，还有待讨论。因为如果抵顶房屋价格低于了房屋建设成本，本质上与流质、流押协议被认定无效的原因是一致的。因为以物抵债目的是为了清偿债务，如果“物”的真实价值远远高于债务，那么无疑是损害了债务人的权益。
六、以货币支付工程款or以物抵债？选择权的行使问题
【裁判要旨】因债权人原因导致以房抵债协议暂时未履行的，债权人不能要求债务人直接支付工程款。
【案号】（2018）最高法民申5070号
【裁判观点】
本院认为，根据原判决查明的事实，案涉部分房屋应茂南公司（柯钜明）要求办理抵押登记至案外人名下后，因茂南公司（柯钜明）未能履行相应还款义务，与出借人发生纠纷诉至法院。茂南公司提出案涉房屋或被查封或被拍卖并裁定过户至第三人名下的情形，均与上述借款抵押行为有关，可见，案涉《内部协议书》确已实际履行。至于发生房屋被查封、被拍卖并裁定过户的法律后果系因茂南公司（柯钜明）与他人发生纠纷所致，不能归责于振海公司，茂南公司以此主张协议无法履行与事实不符，本院不予采纳。至于茂南公司提出的78套房屋中部分未被查封、拍卖的房屋仍然登记在振海公司名下，没有向茂南公司交付，故《内部协议书》实际也无法履行的问题。本院认为，振海公司于2014年10月16日向茂南公司发出《过户通知》，要求茂南公司见通知后十五日内到振海公司办理所有抵工程款的房屋备案过户有关手续。虽然茂南公司于10月22日回函表明不同意以房产抵顶工程款，不确认抵顶效力，但足见振海公司已经为抵顶房屋备案过户做好准备，茂南公司主张抵顶房屋不具备过户条件证据不充分，该理由也不能成为《内部协议书》无法履行的事由，本院亦不予采纳。综上，茂南公司与振海公司达成的以房抵顶工程款的意思表示真实，没有违反法律法规的禁止性规定，《内部协议书》合法有效。振海公司作为发包人虽负有向承包人茂南公司给付工程款的义务，但基于振海公司已经按照《内部协议书》履行的前提下，双方实际选择了新的债务清偿方式清理双方的债权债务，案涉《内部协议书》并非不能实现合同目的，就振海公司在本案中以78套房屋的购房款21784257元作为抵顶茂南公司的已付工程款事宜，原判决予以确认并无不当，茂南公司无权选择请求振海公司履行再行支付工程款的义务。
【裁判要旨】在房屋过户没有限制的情况下，债务人可以请求继续履行以房抵债协议。
【案号】（2017）鲁民终161号
【裁判观点】
本院认为，一审认定以房抵顶工程款协议具有独立性，合法有效，对双方均有约束力是正确的。鉴于此，在涉案16套房屋已被人民法院解除查封，导致合同目的无法实现的因素已经消除的情况下，协议双方均应按照以房抵顶工程款协议的约定履行。一审判决任美萍、长峰房地产公司将抵顶房屋交付给华厦建筑公司，并在具备办理过户条件时协助原告办理过户手续，长峰房地产公司对此并未提出上诉，因此，华厦建筑公司认为一审判决无法履行是没有根据的。综上所述，一审判决对以房抵顶工程款协议所涉及的19套房屋处理不再符合现实状况，本院予以变更。任美萍以威海经济技术开发区长峰馨安苑小区63号楼的房屋19套、储藏室19个及地下停车位19个抵顶应给付华厦建筑公司的工程款14609112元。减除上述房屋抵顶款项，二期工程，任美萍以货币形式付给华厦建筑公司的工程款金额应为3472210.29元（18081322.29元－14609112元）。
【裁判要旨】因债务人原因导致以房抵债暂时未履行的，在房屋过户没有限制的情况下，债权人可以要求继续履行以房抵债协议。
【案号】（2015）民一终字第308号
【裁判观点】
以物抵债协议为诺成性合同，如果债务人尚未履行，债权人当然有请求继续履行的权利。在本案中，继续履行的请求权就表现为汕头潮阳公司请求华城公司按照《还款协议书》的约定交付房屋并办理产权变更登记手续。当然，在房产变更登记完成之前，汕头潮阳公司并非该房屋的所有权人。所以，汕头潮阳公司通过诉讼方式行使该请求权，在诉讼形态上为给付之诉而非确认之诉。汕头潮阳公司请求将案涉楼房四层整层“判归原告”，应当理解为在请求华城公司履行给付义务。双方在（2013）黔高民初字第8号民事调解书中达成的华城公司、新世纪公司将案涉楼房四层整层“分归汕头潮阳公司”、五层楼房进行分割的协议，在性质上也只能是需要债务人给付和债权人受领给付的协议，而非确认权属或者类似共有物分割的协议，均不发生物权变动的效果。由此，原审判决关于“该约定不能成为汕头潮阳公司直接取得房屋产权的依据”的判断就不够清晰，该协议能够成为汕头潮阳公司请求继续履行交付房屋并办理过户登记义务的依据，但不能成为其已经享有所有权的依据。更进一步，原审判决以《还款协议书》并未实际履行因而潮阳汕头公司只能请求华城公司履行原工程款债务的结论就难以成立。原审判决此部分适用法律错误，本院予以纠正。
【裁判要旨】因债务人原因导致以房抵债暂时未履行的，债权人选择金钱支付的，债务人无权要求以房抵债。
【案号】（2016）最高法民申2649号
【裁判观点】
虽然《补充协议》无效，但中铁十八局已实际履行了部分工程项目的建设施工，没有证据表明中铁十八局已完成的施工工程质量不合格，中正实业公司已在中铁十八局完成的工程项目基础上继续施工，中铁十八局要求支付工程价款，人民法院应予支持。《补充协议》中虽约定以大海阳路房屋作价人民币2200万元抵顶工程款，但同时也约定在应支付工程进度款累计达到2200万时，以上述房屋办理抵顶手续。中正实业公司并未按合同约定，在应支付工程进度款累计达到2200万元时，将上述房屋过户给中铁十八局。中正实业公司在诉讼过程中提出应按合同约定以房屋抵顶工程款的理由，原审法院不予支持，并无不当。
七、其他观点
【裁判要旨】以房抵债协议未对房屋、坐落、面积、单价等作出约定，双方后续无法达成一致的，不能要求继续履行以房抵债协议。
【案号】（2016）最高法民终494号
【裁判观点】
关于以房充抵工程欠款问题。南长城公司与广厦公司就以房抵工程欠款问题没有签订合同。双方虽有”豪苑H栋或K栋负一层，按建筑面积17888元/㎡抵郭永福、杜进中（军）工程款”的意思表示，但同时明确”以合同确定面积额总款为准”。双方未就此进一步协商签订合同，亦未就抵账房屋及充抵工程欠款数额作出明确约定。前述意思表示系南长城公司与广厦公司就以房充抵工程欠款形成的意向书，该意向书在缺乏合同基本条款的情况下，不具有法律拘束力。南长城公司主张应以房充抵全部工程欠款的上诉理由不能成立，其关于不应支付工程欠款利息的主张亦缺乏事实与法律依据，本院不予支持。一审判决对此认定正确，本院予以维持。
【案号】（2015）鲁民一终字第69号
【裁判观点】
涉案建设工程施工合同中虽然约定工程总造价20%以威建公司施工的工程房产转付房款支付，价格为楼盘开盘交易价，并约定双方另行签订补充协议，但上述抵顶工程款的房屋并不明确，双方并未对此签订补充协议，诉讼中亦未就以房屋抵顶工程款的内容达成合意，故广安公司主张工程款中的20%以房屋抵顶，理由不当，法院不予采纳，故广安公司仍应给付威建公司上述工程款10290287.98元。
【裁判要旨】双方对以物抵债的债务范围有约定的，从其约定。
【案号】（2017）鲁民终1540号
【裁判观点】
关于车辆抵顶价款，双方对于载明车辆抵顶工程款的收条的真实性均无异议。而收到条中明确载明“该款项在绿茵置业公司支付绿茵·青青家园1#、2#、3#住宅楼工程质保金中扣除”，现双方对于车辆是否实际交付存有争议，即便车辆实际交付抵顶，亦是在质保金中扣除。现淄建集团的诉讼请求中并未包含质保金，故双方争议的该款项与本案不存在关联性，对此在本案中不予处理。
【案号】（2016）最高法民终494号
【裁判观点】
一审法院认为，南长城公司的该主张不能成立。理由如下：”以房抵工程款协议”的全部内容为”豪苑H栋或K栋负一层。按建筑面积17888元/㎡抵郭永福、杜进中（军）工程款，以合同确定面积额总款为准，税费各自承担。2015年4月20日”。田宏顺、郭永福、杜进中签名。南长城公司在庭审中提交的以房抵款890万元的收据载明所抵款项为L栋的工程款。由此可知，南长城公司主张的”以房抵款”是用”豪苑H栋或K栋负一层”抵L栋的工程款，而本案争议的工程款是K、H栋本身的工程款，故”以房抵工程款协议”与本案争议事实无关，南长城公司主张以房抵工程余款的主张不能成立。
【裁判要旨】挂靠关系中，实际施工人与发包方签订的《以房抵债协议》有效。
【案号】（2018）最高法民申192号
【裁判观点】
关于《抵付工程款协议》《信运之星项目工程结算协议》、信运之星项目已付工程款对账单能否作为案涉工程款结算依据问题。根据上述分析，周细华与临川公司之间系挂靠关系，案涉工程的实际施工人为周细华。其与圣丰公司签订的《抵付工程款协议》《信运之星项目工程结算协议》、信运之星项目已付工程款对账单是双方真实意思表示，应当作为案涉工程款结算依据。
【案号】（2019）最高法民申1395号
【裁判观点】
原审认定李荣辉为案涉工程的实际施工人以及工程款的最终给付对象，北方建设公司仅是出借资质。
本院经审查认为，李荣辉系受北方建设公司委托就案涉工程进行建设施工的实际施工人。盛辉地产公司与李荣辉签订《终止合同协议》，约定终止履行案涉工程施工合同，并对案涉工程结算等事宜进行约定后，盛辉地产公司与北方建设公司也签订了《终止合同协议》，对案涉工程后续结算等事宜进行了约定。原审认定北方建设公司对盛辉地产公司与李荣辉签订的《终止合同协议》予以了认可，有合同和事实依据。北方建设公司主张其对盛辉地产公司以房抵债事宜不知情，且不认可盛辉地产公司实际支付的工程价款数额，不仅与合同内容不符，且与其在二审上诉中作出的陈述相矛盾。
【案号】（2015）民申字第1699号
【裁判观点】
本院经审查认为，（一）关于《建设工程施工合同》、《聚福园后期建设工程协议》、《车库分配协议》的效力问题。《建设工程施工合同》的签约主体为成鑫公司与利民公司，该合同意思表示真实，并不违反法律规定，故《建设工程施工合同》合法有效。成鑫公司与利民公司、9号楼项目部承建人曹景峰在察哈尔右翼后旗建委的监督协调下达成《聚福园后期建设协议》，该协议内容并非建设工程施工合同，而是基于对《建设工程施工合同》履行后，双方就后期工程款的给付而达成以建成的房屋分配抵顶工程款和收益的协议，应为有效协议。利民公司还主张《聚福园后期建设协议》第四条手书内容不是其真实意思表示，应属无效，但利民公司不能提供没有该手书内容的合同原本，该书写内容应为合同组成部分。成鑫公司与曹景峰签订的《车库分配协议》属双方对车库归属分配进行的约定，亦为有效协议。所以，利民公司认为上述协议无效的申请再审事由不能成立。
# 结 语 #
《民法典》以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》已经正式施行，必定会导致“合同纠纷”的裁判规则或裁判思路产生变化。随着《民法典》的日趋适用以及后续案件的大规模生成，笔者会针对该问题的司法实践观点进行进一步更新与汇总。
