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打击恶意是知识产权保护中的重点问题，除了传统实体法领域的恶意抄袭他人作品、恶意抢注他人在先使用商标、恶意申请他人专利等行为之外，近年来知识产权领域的恶意诉讼问题越来越受到理论界和司法实务界的关注。所谓“一物降一物”，知识产权恶意诉讼呈现泛滥之势之时，因恶意提起知识产权诉讼损害赔偿责任诉讼便应运而生。当事人通过提起因恶意提起知识产权诉讼损害赔偿责任诉讼，一定程度上可以降低对方恶意诉讼、缠诉给自己造成的生产经营损失与风险，是当事人对恶意诉讼人常见的反制措施，有必要重点学习与了解。
一、知识产权恶意诉讼的概念与构成要件
由于实践中因恶意提起知识产权诉讼损害赔偿诉讼通常是当事人针对对方恶意诉讼的反制手段，并且恶意诉讼还是因恶意提起知识产权诉讼损害赔偿责任诉讼存在的前提条件，因此有必要先了解知识产权恶意诉讼的定义与构成要件。 行为人实施恶意诉讼行为，违反了公认的诚实信用原则，本质上是一种侵权行为。从字面理解，知识产权恶意诉讼便是在著作权、专利、商标、商业秘密、集成电路、植物新品种等知识产权领域滥用诉权，恶意提起诉讼，最终造成他人损害的行为。2004年，最高人民法院发布的《最高人民法院民三庭关于恶意诉讼问题的研究报告》中将恶意诉讼界定为“故意以他人受到损害或获取不法利益为目的，无事实根据和正当理由而提起民事诉讼，致使相对人在诉讼中遭受损失的行为”。 司法实践中，北京知产法院在（2015）京知民初字第1446号案件中认为，判断某一案件构成恶意诉讼，应当符合以下构成要件：首先，原告提起知识产权诉讼并提出某项诉讼请求；其次，原告主观上具有恶意；再次，原告起诉被告的行为造成了实际的损害后果；最后，原告起诉被告的行为与损害后果之间具有因果关系。 二、因恶意提起知识产权诉讼损害赔偿责任诉讼的认定——以“恶意”为核心 2011年，最高人民法院公布了新的《民事诉讼案由》，其中“因恶意提起知识产权诉讼损害赔偿责任纠纷”首次成为我国民事诉讼的法定案由，这标志着我国法院审理因恶意提起知识产权诉讼损害赔偿责任诉讼案件从此有了法律依据。司法实践中，审理该类型案件的关键与重点难点在于对行为人“恶意”的认定。实践中包含以下几种类型： 第一，抢注他人在先使用并有一定影响的商标，并以损害他人合法权益和获取非法利益为目的提起诉讼。在（2017）苏民终1874号案件中，法院认为A公司申请注册涉案商标时，明知该商标系抢注他人在先使用并有一定影响的商标。同时，由于A、B公司之间存在竞争关系，A公司起诉要求B公司停止生产、销售使用涉案商标的产品，其目的显然是排挤竞争对手，以垄断相关产品在国内的生产销售，损害B公司合法权益，获取非法利益。因此，法院认定A公司具有恶意。 第二，结合商标的内容、商标申请时间、商标使用方式、维权方式等因素综合判断行为人是否具有恶意。在(2018)最高法民申3243号案件中，法院认为C公司是否具有主观过错主要体现在以下几个方面：1、明知“CPU”是“浇注型聚氨酯”的通用名称仍然注册涉案商标；2、明知他人在先使用“CPU”作为产品名称的一部分仍然注册涉案商标；3、C公司在申请涉案商标前长期也将“CPU”作为自身产品名称的一部分；4、隐瞒知晓竞争对手在先使用“CPU”的事实向工商局举报，并承诺愿意承担封存造成的损失，最终造成货物损失，还否认上述承诺。基于以上因素，法院认定C公司具有恶意。 第三，明知权利无效仍进行诉讼。在（2017）粤民终2782号案件中，法院认为D公司自相关公证书做出之日起，就知道或应当知道被诉侵权商品在其自身专利申请日之前已公开销售，但D公司仍然依据相关公证书提起诉讼，属于明知专利权无效而恶意进行诉讼，主观上具有明显恶意。 第四，在先生效判决已对行为不构成侵权作出认定，仍滥用诉权继续起诉，造成缠诉的。在（2018）最高法民再388号案件中，法院认为在先生效判决已经送达E公司的情况下，其应当知晓被诉侵权产品不构成侵犯其专利权的事实。在此情况下，E公司仅凭不具有法律效力的《外观设计专利权评价报告》，以相同的事实上及理由再次起诉F公司；在收到F公司提交的现有技术抗辩证据后，又再次撤回起诉，属于对其诉权的滥用，未尽到善意、审慎行使诉权的义务，损害了F公司的合法权益，依法应当承担相应的民事责任。 三、知识产权恶意诉讼的本诉与反诉 行文至此，想必有人会想到，既然因恶意提起知识产权诉讼损害赔偿责任诉讼是知识产权恶意诉讼的重要反制手段，那么能否在同一个案件中同时处理这两类案件呢，即，针对他人提起的知识产权诉讼，能否以对方构成恶意诉讼为由提起反诉呢？ 《民诉法解释》第233条规定，反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。通说认为，能否提起反诉需考察本诉与反诉之间有无牵连关系，即反诉与本诉的诉讼请求是否基于相同的法律关系或事实，或本诉与反诉的诉讼请求之间是否有因果关系。 以此为标尺检视知识产权案件中的恶意诉讼反诉问题，可以发现，在知识产权侵权民事诉讼中，较难以对方构成恶意诉讼为由提起反诉，理由如下：首先，如果以恶意提起知识产权诉讼为由提起反诉，本诉的法律关系是知识产权侵权纠纷，反诉的法律关系是因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷；其次，侵权诉讼（本诉）的诉讼请求是停止侵权行为，赔偿损失，因恶意提起知识产权诉讼损害赔偿责任诉讼（反诉）的诉讼请求是支付因恶意提起知识产权诉讼的损害赔偿金；最后，侵权诉讼（本诉）基于行为人实施侵害知识产权的行为，因恶意提起知识产权诉讼损害赔偿责任诉讼（反诉）基于本诉人滥用权利提起侵权诉讼的行为。因此，本诉与反诉的诉讼请求并非基于相同法律关系或相同事实，也没有因果关系，反诉主张较难得到法院的支持。 实践中，知识产权案件里直接以对方涉嫌构成恶意诉讼为由提出反诉的，法院一般会驳回，并告知当事人“因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷”为案由另案起诉，如(2013)粤高法民三终字第411号案件、（2009）民申字第298号案件等。
