动态与观点
- 引 言 -
俗语“换汤不换药”，比喻名称、外形、画面虽然改变了，但实际内容还是老一套，也可以说成“万变不离其宗”，形式虽然多种多样，但是实质是一致的。
笔者题目中提及的“换装”一词，描述的就是商品的形式虽然有一点点差别，但是商品的本质还是原产地、原厂商的“正品”。在商标领域，同一个生产商生产的产品，可以由不同的经销商在不同地区进行销售。在实践中，也存在销售商对生产商的同一种产品进行分装销售的行为，那么，在这种情形下是否构成侵权呢？本文将进行详细分析。
- 案例讨论 -
案例介绍
案例1
在“不二家”的侵害商标权纠纷案件中，被告将原告的糖果分装到不同包装盒，法院认定被告的行为构成侵权。
杭州市余杭区人民法院在(2015)杭余知初字第416号民事判决书中指出：……本案中，虽然被告分装、销售的三种涉案产品糖果本身来源于原告不二家公司，从相关公众的角度来看，并未产生商品来源混淆的直接后果，但是商品的外包装除了发挥保护与承载商品的基本功能外，还发挥着美化、宣传商品和提升商品价值等重要功能，而被告的包装盒与不二家公司对包装盒的要求有明显差异，因此，被告的分装行为不仅不能达到美化商品、提升商品价值的作用，反而会降低相关公众对涉案商标所指向的商品信誉，从而损害涉案商标的信誉承载功能，因此被告的行为构成商标侵权。[1]
案例2
在“中华铅笔”案件中，被告将从原告购买的10支装铅笔更改为4支装铅笔，但法院认为不会导致消费者的混淆误认，最终认定被告的行为不构成侵权。
江苏省淮安市中级人民法院在(2014)淮中知民初字第7号民事判决书中指出：……首先，从涉案商标在被诉侵权商品上的使用方式看，虽然被控侵权商品使用了原告的商标，但是，被告使用的形式与正品包装装潢上使用形式一致、分包装并未对显示商品来源的生产者信息进行更改、并未对商品本身做任何改变；其次，从被诉侵权行为是否会导致相关公众对商品来源产生混淆、误认角度分析。被诉侵权商品包装上使用涉案商标，客观如实地向消费者说明商品的品牌，分包装保留了商品生产者的相关信息，能够充分说明商品的来源，没有损害商标的识别功能。[2]
案例分析
根据上述案例可知，目前司法实践中存在两种观点，主要是分歧点在于“正品”的含义。
余杭区法院的观点是：所谓正品，就应该是“未经任何改变的正品”，所以在“不二家”的案件中，法院就认为商品及外包装为一个整体，被告“换装”的行为与原告对包装盒的要求有一定差异，被告的行为破坏了整体性、会降低原告的商品承载的商誉，也就是说对原告的品牌商誉必定会有所损害，因此认定就构成侵权。
淮安市中院的观点则是：虽然被诉侵权商品“换装”了，但是被告的“换装”行为并未改变正品商品本身的任何信息，同时也明确标注了生产商的信息，不会造成相关公众的混淆误认，所以在“中华铅笔”案中，法院是可以“容忍”商品的外观上存在一点差异，在商品属于正品、且商品信息并未做任何改变、能够保证原产性的情况下认定被告的行为不构成不侵权。
笔者分析淮安市中院的审判思路为：
1. 站在生产商的角度来说，标注注册商标的商品已经售出，其实就已经脱离了生产商所控制的范围了，生产商没有办法限制商品再次销售的行为，无论经过多少程序，只要进入流通领域的商品属于“原汁原味”的正品，并未损害生产商的利益；
2. 站在经销商的角度来说，所销售的产品只要是正品、保质保量，那就符合法律法规和市场交易的要求，而不同市场上的差异化造成的商品的差异化属于商品促销的手段；
3. 站在消费者的角度来说，尤其是购买方或者潜在购买方来说，消费者所购买的是标注特定标识、生产商为固定方的指定的某个产品，因此只要是保证商品的原产性，且并未对商品本身进行任何人为的改动对消费者而言，并无任何差别可言。
同样，杭州市中院和浙江省高院在“大王纸尿裤”案件中[3]认为：被告未对平行进口的商品做任何改变，不妨碍商标标识的来源功能；产品之间的差异是生产商根据市场的需求所采取的不同市场的营销手段，虽然日本国内的商品与中国国内销售的商品有所差别，但被告保证商品的原产性，且并未对商品本身进行任何改动。
因此，商品质量还是处于原告的控制下，对于原告而言商誉并未受到损害，对于消费者而言，并未造成任何混淆误认，所以被告的行为不构成侵权。杭州市中院和浙江省高院以及淮安市中院的审判思路如出一辙并无差别。
- 结 语 -
根据上述司法实践可知，“换装”需“谨慎”，对商品来说，最好就是保持商品“原封不动”，就算要进行适当形式的调整，商家也需保证商品的“原产性”，对商品本身的信息不作任何改动，严格进行质量把控，同时也做到信息披露，这样才能避免陷入风险。
[1] (2015)杭余知初字第416号民事判决书
[2] (2014)淮中知民初字第0007号民事判决书
[3] (2016)浙01民终2178号民事判决书、(2017)浙民申1714号民事裁定书
