动态与观点
- 引言 -
虽然《民法典》、《建设工程质量管理条例》等法律规范确定了转包行为和挂靠行为的违法性，但在建设工程领域仍普遍存在转包行为和挂靠行为。
由于转包和挂靠均表现为承包人并不实际进行施工，在司法实务中存在将两者混淆的现象。但转包行为和挂靠行为在合同效力、责任承担等方面均有较大差别，在建设工程施工合同纠纷中，确定当事人之间的行为是转包行为还是挂靠行为，对于确定当事人之间的责任承担至关重要。
因此，本文将结合相关法律规范和司法案例梳理如何区分建设工程中的转包行为和挂靠行为。
- 探讨 -
一、法律规定及司法案例
《民法典》第七百九十一条规定了转包的两种方式，即承包人将其承包的全部工程进行概括性转包或将其承包的全部工程进行支解后以分包的名义转包。
《建设工程质量管理条例》第二十五条规定了施工单位不得超越资质或以其他施工单位的名义承揽工程。
《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第七条和第九条明确给出了转包和挂靠的定义，并规定了挂靠中所述的承揽工程的内容。
中华人民共和国最高人民法院（2019）最高法民申729号民事裁定书中的裁判观点对如何区分转包和挂靠给出了较为详细的判断方法，对其裁判观点归纳如下：
1、区分的总体思路为：根据在招投标和承包合同订立阶段，实际施工人（挂靠人）是否参与了缔约磋商阶段的活动进行判断。在转包中，实际施工人一般并未参与招投标和合同订立阶段的缔约磋商活动。而在挂靠中，一般挂靠人参与了招投标和承包合同订立等缔约磋商阶段的活动。
2、如何判断实际施工人（挂靠人）是否参与了招投标和承包合同订立等缔约磋商阶段的活动，可以根据投标保证金的缴纳主体、投标保证金的资金来源、实际施工人（挂靠人）是否就承包合同签订事宜与发包人进行磋商、实际施工人（挂靠人）是否以承包人的委托代理人身份签订承包合同等因素进行审查认定。
二、转包行为与挂靠行为的相同点与不同点
由上述法律规范和司法案例可以看出，转包行为与挂靠行为的相同点在于建设工程并不是由承包人实际施工建设，而是由第三方实际施工人实际施工建设。
转包行为与挂靠行为区别点在于：
发生阶段不同
转包行为一般发生在承包人与发包人签订总承包合同之后，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同等缔约磋商阶段的活动。
而挂靠行为一般发生在投标和承包合同订立阶段，挂靠人在投标和承包合同订立阶段一般就已经参与，甚至建设工程施工合同就是挂靠人以被挂靠人的代理人或者代表的身份与发包人签订的。
行为方式不同
转包行为表现为承包人承包工程后，将其承包的工程概括性地全部转给第三人，或者将其承包的全部工程支解后以分包的形式转给第三人，而第三人是否具有相应资质并不影响转包行为的成立。
挂靠行为表现为实际施工人没有相应资质，承包人具有相应资质，实际施工人借用承包人的资质承揽工程后由实际施工人进行施工，包括：有资质的施工单位之间相互借用资质承揽工程，或者没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质。
三、在建设工程施工合同纠纷中，可通过以下方法判断当事人之间的行为是转包行为还是挂靠行为：
首先，判断实际施工人是否具有相应资质。
如果实际施工人具有相应资质，则其为挂靠的可能性较小，其与承包人之间可能为转包或分包关系，再通过实际施工人是否承揽全部工程判断构成转包还是分包。
如果实际施工人不具有相应资质，则可进一步通过其参与阶段判断其与承包人之间是挂靠关系还是转包关系。
其次，判断实际施工人参与阶段。
如果实际施工人在招投标阶段和承包合同签订阶段就已经参与，则其可能为挂靠人。
如果实际施工人在承包合同签订后才参与到该工程当中，则可能为承包人承包工程后转包给实际施工人。
在具体案件中，可根据投标保证金的缴纳主体、投标保证金的资金来源、实际施工人是否就承包合同签订事宜与发包人进行磋商、建设工程施工合同是否是挂靠人以被挂靠人的委托代理人或者代表的身份与发包人签订等因素，审查认定实际施工人是否参与了招投标和承包合同签订阶段。
- 结语 -
以上是笔者结合法律规定和司法案件进行的探讨，但司法实务当中，案件实际情况纷繁复杂，需结合具体案件事实进行综合判断，并在确定当事人具体法律关系的基础上，确定其责任承担。
