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一起商业秘密侵权案件，历时21年才等来终审判决，可见在商业秘密案件中，原告方证明经济损失的难度是何等之高。而近日关于立案标准的修改，又能在多大程度上震慑那些靠侵犯他人知识产权获利的企业？
近日，陕西高院审结一起1999年即立案侦查的侵犯商业秘密犯罪的刑事附带民事案件。陕西高院二审认定各被告单位及自然人构成侵犯商业秘密罪，除判处相关被告有期徒刑及巨额罚金的刑罚外，同时判处各被告连带赔偿原告经济损失5700余万元。
从1999年立案到2020年终审判决做出，这个侵犯商业秘密罪的刑事附带民事案件竟整整走过了21个年头。我们可能都会有一个疑问，这个案件为什么耗费这么长时间？
该案1999年立案侦查，2009年西安中院做出原一审刑事附带民事判决，2011年，陕西高院做出原二审判决，以原一审判决认定事实不清，证据不足为由裁定撤销原一审判决，发回重审。
西安中院重新组织合议庭审理并于2013年做出新一审判决。各方当事人均提起上诉，陕西高院受理案件后委托鉴定机构对被告方给原告方造成经济损失进行了重新鉴定，在新的鉴定意见的基础上，于2020年作出本案终审判决，裁定驳回各方上诉，维持新一审判决。
难点在哪儿？
从上述诉讼过程可以看出，从2013年各方上诉到2020年作出终审判决，经历了七年时间，显然是超出了正常的审理期限。我们推测，大部分时间很可能耗费在重新鉴定经济损失上了，因为根据刑事诉讼法和民事诉讼法的相关规定，鉴定期间是不计入审限的。
这个案例生动地说明，商业秘密案件中原告方证明经济损失有多难。在民事案件中，可能只是影响最终的判赔金额，而在刑事案件中，则会直接造成权利人的报案不被受理，难以追究侵权人的刑事责任。
根据过往的案例和经验，侵犯商业秘密犯罪刑事立案难，主要有三大原因：“秘密性”难证明；“保密措施”难证明；“重大损失”或“非法所得”难证明。其中，最后一点的证明难度是最大的。
根据最高检、公安部联合发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准（二）》第七十三条的规定（相关金额的标准已于近日被修订），侵犯商业秘密的立案追诉标准有以下四个：（一）给商业秘密权利人造成损失数额在五十万元以上的；（二）因侵犯商业秘密违法所得数额在五十万元以上的；（三）致使商业秘密权利人破产的；（四）其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。
上述所列四种情况，第（三）种发生概率相对较小，且侵犯商业秘密的行为和破产后果之间的因果关系较难证明。第（四）种是兜底条款，并未给出明确的指引。
实践中，适用较多的还是前两个条款，即证明权利人所遭受的损失或者是侵权人的非法所得。
“权利人遭受的损失”或“侵权人的非法所得”固然是一个相对明确的指引，但实践中其证明却并不容易。例如，最直接的“权利人遭受的损失”应当是因侵权行为造成的销售利润的降低。但是，销售利润降低往往可能存在多种原因，如市场环境、经营策略等，这种情况下，侵权行为和销售利润降低之间的因果关系往往成为证明“权利人所遭受的损失”的主要障碍。
而“侵权人的非法所得”的证明通常需要获取侵权人的销售数据，而这些数据，往往需要通过公安机关的侦查手段才能获取，权利人一方通常并不掌握。实际上，很多权利人针对商业秘密侵权行为启动刑事报案，主要目的就是为了借助刑事侦查手段获取侵权人的销售数据，以辅助证明相应的民事诉讼中损害赔偿金额的主张。
新的规定
近日，最高检、公安部联合发布《关于修改侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准的决定》，将侵犯商业秘密犯罪的立案追诉标准由50万元人民币降低到30万元人民币，并规定了较为细化的遭受损失数额和非法所得数额的认定方法。
可以说，这个新的规定在“定量”和“定性”两个方面回应了上述长期存在的难题，也为商业秘密权利人及代理律师如何保存证据、搜集证据指明了方向。其中，有几个问题值得探讨。
1.该决定中对于确定损失数额或违法所得数额方式的规定是强制性的规定还是参考性的规定？
从该决定的行文和用词看，“前款规定的造成损失数额或者违法所得数额，可以按照下列方式认定”“损失数额可以根据权利人因被侵权造成的销售利润的损失确定”，其使用的均是“可以”，可见该决定中的认定方式是一种指引性或参考性的规定，而并非强制性的。
这意味着，如果在个案中有更为明确的、准确的可以计算出损失数额或非法所得数额的方式，则可以不适用该决定中规定的认定规则。
2.合理使用许可费是否仅指已实际发生的许可使用费？
该决定中规定：“以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定。”
之所以做此条规定，应当是考虑到在商业秘密尚未被披露或投入使用的情况下，商业秘密权利人应当尚未遭受确定的销售利润的损失，无法以销售利润的损失作为认定依据，只能以合理的许可使用费用来确定。
但这就引发了一个问题，并非所有的商业秘密都有许可使用费，如果有的商业秘密从未被许可给他人使用，也就是不存在现实的许可使用费，那损失数额应当如何确定呢？
推究其文义，“合理许可使用费”应当不仅仅指实际已经发生的许可使用费。既然存在“合理”的限定条件，则说明“许可使用费”应当也是可以类比推定的。
否则，如果被非法获取的商业秘密不存在已经发生的许可使用费，而在商业秘密未被披露或使用的情况下，所受损失及非法所得也尚未发生，该种行为将无法入罪，这显然与立法原意相悖。然而，“合理许可使用费”如何推定，这是需要相关司法解释进一步明确的问题。
3.非法所得数额需要减去成本吗？
该决定中提到，“因披露或者允许他人使用商业秘密而获得的财物或者其他财产性利益，应当认定为违法所得”。这里面可能存在一个引发争议的问题，即非法所得的金额是否要扣除犯罪成本？
我们认为，“非法所得数额”作为入罪标准时，犯罪成本应当扣除。最高人民法院、最高人民检察院2012年出台的《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条明确：“……违法所得，是指通过内幕交易行为所获利益或者避免的损失。”
最高人民法院在《关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》及《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中对于“非法所得”也有类似的定义。
可见，在刑事法律中，“非法所得”的定义和标准应当是统一的。因此，侵犯商业秘密犯罪的非法所得，在认定时也应当扣除犯罪成本。
恒都建议
商业秘密的权利人可以有意识的保存、搜集以下方面的证据，在侵权行为发生时，可以用以证明己方所受损失或侵权人的非法所得。
商业秘密的许可使用协议及许可使用费的收款凭证。如果商业秘密已被许可使用给其他主体，许可使用协议中所体现的商业秘密的许可使用费用可以作为推定损失数额的直接依据。
需要注意的是，许可使用协议中约定的“许可使用费”的金额应当是合理的，一般而言应当保证被许可人使用该商业秘密“有利可图”。“许可使用费”应尽可能单纯地根据该商业秘密的价值及可创造的收益来商定，不宜综合过多的其他商业要素，从而影响该许可使用费金额的客观性和准确性。
商业秘密的研发成本费用的相关凭证。该部分费用也是推定所受损失的重要参考因素。该部分费用至少包含权利人为研发该商业秘密聘请专业人员、采购必要设备和物资及研发过程中的各项人力、物力成本。需要注意的是，相关投入的协议及票据上最好能够明确显示系为了该项研发工作的投入，以充分体现该证据的关联性。
商业秘密权利人为减轻、挽回损失采取必要措施而支出的补救费用的相关凭证。根据该决定，补救费用也计入给权利人造成的损失。除保存补救费用的相关凭证外，还需要注意“补救费用”的必要性，即该笔费用的支出符合正常的商业逻辑且确实能够起到减轻或挽回损失的作用。
销量减少及减少数量（以及商品利润）的证据。商业秘密权利人可以对商业秘密被侵犯时间点前后相同的时间段内的销售数量进行统计对比，以证明因侵权行为而造成的销售量的减少。需要注意的是，在对比时，应最大限度排除可能造成销量减少的其他因素，如市场环境变化、经营策略变化等。
如果有直接证明侵权行为与销量减少之间的因果关系的证据，如原先是权利人的客户，现在却向侵权人进行采购的证据，应当重点搜集。至于相关商品的利润，通过财务报告、审计报告等应当很容易证明，不必赘述。
侵权商品销售数量的证据。此部分证据商业秘密权利人往往难以掌握，需要通过侦查手段予以查明。商业秘密权利人可以关注侵权人的公告、年报等公开信息，有些情况下，也可能从这些公开信息中获取数据或线索。
上文所述“决定”是针对刑事案件的新规。近日，最高人民法院针对侵犯商业秘密民事案件也发布了专门的司法解释。相关司法解释为商业秘密案件的办理给出了更为明确的规则和指引，体现了强化知识产权保护，鼓励自主创新的导向。商业秘密的权利人及相关方也需要依规而行，防范法律风险，维护自身权益。
作者简介
王宇律师专注于国内外商标、著作权、不正当竞争行政及民事纠纷的处理和解决，致力于为客户提供解决疑难复杂问题的法律及商业方案。王宇律师有十余年检察机关、涉外律所的工作经验，成功代理了数百件商标、著作权、不正当竞争领域的行政、民事、刑事案件，代理的客户遍布金融投资、房地产、快消、奢侈品、科技等众多领域，且大多数为行业内公认的龙头企业或国际知名企业。
