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在今年的世界知识产权日活动期间，本人代理的喀什博思光伏科技有限公司与山东豪沃电气有限公司、国家知识产权局实用新型专利权无效行政纠纷二审案【（2019）最高法知行终32号】，成功入选《最高人民法院知识产权案件年度报告（2019）》及《最高人民法院知识产权法庭裁判要旨（2019）》。
在本案中，最高人民法院指出：在创造性判断中确定发明实际解决的技术问题时，应当根据区别技术特征在本专利技术方案中所实现的作用、功能或者效果等对技术问题作恰当提炼，既不能概括过于上位，又不能简单将区别技术特征所实现的作用、功能或者技术效果等同于发明实际解决的技术问题。
在本案中，对于“间隙”这一看似简单的区别技术特征，行政审查及诉讼两审三个程序却对于其“实际解决的技术问题”得出完全不同的判断，并进而导致对比文件是否公开该区别技术特征的结论不同。这凸显出确定“发明实际解决的技术问题”在创造性判断的三步法中具有举足轻重的作用！
被诉决定虽然最终得以维持，但是复审委在本案中对于区别技术特征实际解决的技术问题的认定过于下位，直接根据说明书中的具体解释确定区别技术特征的作用和解决的技术问题，很可能导致对于创造性的高估。而一审法院完全脱离了说明书对该技术特征记载的效果，导致过于上位地概括了技术问题，进而错误地认为对比文件3为了解决摩擦问题的彼“间隙”公开了本发明的“使自动清扫装置适应光伏板宽度在一定范围内的变化”的此“间隙”。
本案对于我们今后代理无效宣告请求案件也具有很好的指引：当我们作为无效宣告请求人时，要高度重视“发明实际所要解决的技术问题的确定，是通过与最接近的现有技术比较得出的，而非以其背景技术的记载为依据”，要尽量争取在说明书记载的基础上做出相对上位的归纳。而代理专利权人时，要尽可能地争取结合说明书的记载去归纳实际解决的技术问题，哪怕相对下位，但毕竟没有脱离专利公开内容，即使将来在行政诉讼中认为该归纳不当而予以纠正，也很可能如本案中最高院的认定“未进行适当概括，但对创造性判断没有直接影响”而无伤大雅。
