动态与观点
- 引 言 -
根据2021年世界知识产权日前北京知识产权法院发布的数据，此前三年来，涉“欺骗性”条款商标驳回复审行政案件中，北京知识产权法院判决维持被诉决定的比例高达81.3%。[1]可见，北京知识产权法院和国家知识产权局对于“欺骗性”条款的审查标准趋同。
那么在商标确权授权过程中，厘清司法机关与行政机关对于“欺骗性”标志的审查标准及要点将尤为重要。本文将结合相关案例，探讨“欺骗性标志”判断标准中的有关问题及要点。
- 探 讨 -
一、欺骗性标志认定的相关规定
《商标法》第十条第一款第（七）项规定：“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志不得作为商标使用。”
《商标审理审查指南》规定：“‘带有欺骗性’是指标志对其指定商品或者服务的质量等特点或者来源作了超过其固有程度或与事实不符的表示，容易使公众对商品或者服务的质量等特点或者来源产生错误的认识。”
根据以上规定，我国判断标志是否“带有欺骗性”应当分为两步，第一步是对标志的客观判断，即标志是否属于对商品或服务的质量等特点或来源的描述，且该描述与实际不符；第二步是公众的主观认识，即公众是否容易因标志的误导性描述产生错误认识，相信标志的误导性描述就是对商品的真实描述。
这有别于美国审判实践的三步判断标准，即未对“基于不实描述所产生的错误认识是否可能影响消费者的购买决定”进行论证。
二、欺骗性标志认定的相关司法实践
在我国目前司法实践中，对欺骗性标志的判断标准也在逐步向美国审判实践中的三步判断标准靠拢，即也逐渐增加了对“基于不实描述所产生的错误认识是否可能影响相关公众购买决定”的判断。
在王老吉有限公司“怕上火喝加多宝”商标驳回复审一案中，北京知识产权法院将欺骗性标志的认定要件总结为：
一是标志包含描述商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的内容，该描述属于夸大或不实描述；
二是相关公众容易将前述对商品特点的描述与标志指定使用商品本身的属性相联系，该描述易产生误导；
三是前述误导性描述足以影响相关公众的购买决定。[2]
此种三步判断标准相较于两步判断标准更符合商标法“保障消费者和生产、经营者的利益”的立法目的。本文将从该案总结的三个要件进一步探讨“欺骗性”标志的认定标准。
标志具有夸大或不实描述
商标的基本功能是区分商品或服务的来源，其本质是在商标标志与特定商品或服务的来源之间建立固定联系。
因此，判断商标是否存在不实描述，应当将该标志本身与其指定使用的商品或服务结合在一起加以判断。
在莱雅公司“孚玻因”商标驳回复审一案中，孚玻因是莱雅公司对其通过特殊技术获得的一种活性成分的中文命名，莱雅公司明确表示并非其生产的所有指定商品都使用了孚玻因。
由此，北京市高级人民法院认定“孚玻因”商标使用在指定商品上，易使相关公众对商品的原料、成分等特点产生误认，构成《商标法》第十条第一款第（七）项之情形。
同时，由于诉争商标指定的部分商品确含有孚玻因，北京市高级人民法院认定诉争商标在该部分商品上的注册申请构成“仅直接表示商品的主要原料，缺乏显著性”之情形。[3]
由此可以看出，商标是否存在不实描述的判断可能因其指定的商品或服务的不同而结果不同，这也是由商标识别商品或者服务来源的本质特征所决定的。
相关公众可能因标志的不实描述产生错误认识
1、判断相关公众是否会基于此产生错误认识，应以公众的日常生活经验等为标准。
国家知识产权局《商标一般违法判断标准》第八条第二款规定：“公众基于日常生活经验等不会对商品或者服务的质量等特点或者产地产生误认的，不属于商标法第十条第一款第（七）项规定的情形。”
故在结合具体指定的商品或服务进行考量后，相关标志确有不实描述的情况下，判断相关公众是否会基于此产生错误认识，应以公众的日常生活经验等为标准。
北京乳旺食品有限公司“新南洋优品乳SPECIAL MILK”商标驳回复审案与上述莱雅公司“孚玻因”商标驳回复审案案情有一定的相似度：仅部分指定商品的原料包含申请商标中的“乳、MILK”，故申请商标确存在不实描述。
但与“孚玻因”一案不同，北京市高级人民法院认定含“乳、MILK”文字的申请商标使用在指定的非牛奶制品等商品上不易使消费者产生误认，即，虽申请商标存在不实描述，但该不实描述不具有误导性，这与“孚玻因”案的结论截然不同。
原因在于，在“新南洋优品乳SPECIAL MILK”一案中，依据日常生活经验，普通消费者不会误认为生产厂商在“加工过的槟榔；紫菜；食用油脂；精制坚果仁；干食用菌”等指定商品中添加了“奶”或者其原料与“奶”有关；但在“孚玻因”案中，依据日常生活经验，相关公众很可能因为“护肤液、化妆品”等指定商品的包装上标识了“孚玻因”，就误认为该产品的原料中包含该物质，从而做出错误的购买决定。[4]
这也就是前述“怕上火喝加多宝”商标一案中所指的“相关公众不会将相关描述与指定使用商品本身的属性相联系”，相关公众依据日常生活经验，不会将“乳、MILK”与“加工过的槟榔”等商品相联系。
故该描述虽存在不实之处，但由于消费者不会对指定商品的原料等特点产生误认，所以该描述不属于误导性描述。
2、相关公众的认知标准应与相关领域专业人士的认知进行区分。
在依据公众的日常生活经验判断标志中的不实描述是否易造成混淆误认时，还应注意相关公众与相关领域专业人士的认知标准存在差异这一客观情况，尤其是在商标中含有专业化学物质名称或不常见外文单词的情况下。
在韩束公司“
”商标驳回复审案中，“肽”是一种有机化合物，可作为化妆品等商品的原料，具有修复、抗衰老等功效。
北京市高级人民法院认定， “肽”字并非生活中的常用字，相关公众对该字的认知与专业人士的认知存在差异，未必可以对“肽”字的含义有清晰而准确的认定。
即使诉争商标指定使用的商品中不包含“肽”所特指的化学原料，亦不能因此而认定诉争商标整体上具有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点产生误认。[5]
对比“孚玻因”案，“孚玻因”也并非生活常用词汇，相关公众对“孚玻因”这种化学原料可能同样没有清晰而准确的认定，那么为什么两案的结果截然不同呢？
笔者推测可能是因为“孚玻因”商标的构成要素仅包含化学物质本身的学名，消费者看到该商标时，即使不了解“孚玻因”的功效作用，也会认为商品中含有该种物质。而“肽透及图”商标中的文字部分，由化学物质“肽”+“透”组成，结合消费者对“肽”物质没有清晰准确了解的客观事实，存在消费者会将“肽透”理解为“太透（亮）”谐音的可能性，因此“肽透及图”商标产生欺骗性的可能程度更低。
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第八条规定：“诉争商标为外文标志时，人民法院应当根据中国境内相关公众的通常认识，对该外文商标是否具有显著特征进行审查判断。标志中外文的固有含义可能影响其在指定使用商品上的显著特征，但相关公众对该固有含义的认知程度较低，能够以该标志识别商品来源的，可以认定其具有显著特征。”
笔者认为对外文商标是否具有欺骗性的认定，与外文商标是否具有显著性的认定有一定的相似之处，二者都会在很大程度上对于相关公众的认知水平进行考量，在相关公众对外文商标含义的认知程度较低的情况下，商标被认定不具有欺骗性的可能较大。
在乔治洛德公司“AIR LIQUIDE”商标驳回复审案中，商标局认定因申请商标可被译为“液化气”，故指定使用在“氧；氢；氮；氩；氦；氪；氖”等非液化气体上易使消费者对商品的性质、形态等产生误认。
北京知识产权法院及北京市高级人民法院均认定根据中国相关公众的通常认知水平，对于英文“AIR（有空气、天空、曲调等含义）”一词的认知度较高，但对于法文“LIQUIDE（有液态的、稀薄的等含义）”一词的认知度较低，对于上述两词汇的组合，中国公众通常不会将其理解为“液化气、液化气体”的含义，故申请商标不会造成公众对商品性质、形态的误认，不具有欺骗性。[6]
虽然目前我国的外语教育以英语为主，普通消费者对其他外语的识读能力较低，但在本案中，法文单词“LIQUIDE”相较于同含义英文单词“LIQUID”仅在结尾处多了一个字母“E”，二者近似程度高。在此种其他外语单词与同含义英文单词高度近似甚至相同的情况下，如何认定相关公众的认知水平值得进一步探讨。
3、从法院某种判断尺度而言，商标的构成要素中含有形容词最高级可能会被认定为具有欺骗性。
在TWG公司“
”商标驳回复审案中，申请商标中有英文“THE FINEST TEAS OF THE WORLD”，可译为“世界上最好的茶”，北京市高级人民法院认定该类传递“世界最好的”信息的标志易使消费者对商品的品质产生误认，影响消费者的消费选择，从而导致误购。
同样，在赫谢耳公司“
”商标驳回复审案中，申请商标中的“THE FINEST QUALITY”可翻译为“最好的质量”，北京市高级人民法院认定申请商标显然存在夸大服务质量之嫌，容易使相关公众产生误认。[7]
故通常而言，含最高级形容词的标志会因存在夸大之嫌，可能使相关公众产生错误认识，而被认定为具有欺骗性。
但如果最高级形容词描述属实呢？在此种情况下，虽然标志不具有欺骗性，但该标志同样可能违反《商标法》第十条第一款第（八）项“其他不良影响”的规定。
在“天下第一虎及图”商标案中，北京市高级人民法院认定，虽然申请商标“
”中的虎形雕塑曾被吉尼斯认定为“最大的锻铜雕塑”，从而不具有欺骗性，但该商标中的虎形雕塑是否能够在商标后续使用、续展的过程中，保持“天下第一”的特点存在不确定性，可能会在使用过程中导致相关公众的混淆误认，因此申请商标构成《商标法》第十条第一款第（八）项规定的具有“其他不良影响”的标志。[8]
错误认识足以影响相关公众的购买决定
在论证标志是否适用欺骗性条款时，增加对“消费者基于不实描述所产生的错误认识是否足以影响购买决定”的判断，是符合商标法“保障消费者和生产、经营者的利益”的立法本意的。但这一判断往往较为主观，相关判决也未对这一要件进行具体的论述。
在墨尼克公司“美皮护”“美皮康”商标驳回复审案中，北京市高级人民法院均认定虽然诉争商标中的“美”字包含美丽或美化的含义，“皮”字有指向皮肤的含义，“护”包含有护理、保护的含义/“康”包含有健康、康复的含义，“美皮护”“美皮康”三个汉字结合在一起，使用在“包扎绷带”等商品上，有可能使相关公众将其理解为对商品的某些特点或效果的暗示性描述，但尚不足以使得消费者因为相信该描述的真实性和准确性而做出错误的购买决定，从而产生误导公众的后果。
在杭州奇异鸟饮品科技连锁有限公司 “Hey Fresh”商标无效宣告案中，法院认定诉争商标中的“Fresh”有“新鲜的”之含义，使用在果汁、植物饮料等商品上有可能使公众将其理解为对商品特点的描述，但尚不足以使得公众因为相信该描述的真实性和准确性而做出错误的购买决定。[9]
目前司法实践中，因“不足以使得相关公众因为相信该不实描述而影响购买决定”，从而认定商标不构成欺骗性标志的案例中，涉案商标多为仅包含暗示性描述，或是对商品特点的较低程度的直接夸大描述，但该种暗示、直接描述并不违背商品的固有属性。
笔者认为，《商标法》第十条第一款第（七）项“欺骗性”条款作为绝对禁用条款，其适用应采取谦抑、温和的态度，且审查者在审查过程中，应时刻注意以相关公众的、而非专业审查人员的认知标准进行判断。而相关公众的认知标准是一个动态变化的过程，深受相关行业发展状况、经营模式、科技水平等因素的影响。
随着社会的发展，商品服务品类、品牌的增多，相关公众的常识和经验也在不断提升，网络测评的兴起、电商平台评价体系的完善，都能帮助相关公众在购买商品或服务前获得全面的信息，多数情况下，相关公众并不会仅因商标中包含“美好寓意”的词语就盲目地做出购买决定。
欺骗性条款不适用于标志仅损害特定主体私权利的情形
在上述三步判断标准外，是否适用欺骗性条款还应对特定标志是否仅损害特定主体私权利进行判断。在北京知识产权法院举办的警惕商标“骗”局——涉“欺骗性”条款商标驳回复审案件审理情况通报会上，有法官强调：“欺骗性条款规制的是违反公共利益的标志，不适用于标志仅损害特定主体私权利的情形。”
据此，笔者认为欺骗性条款作为商标绝对禁用条款，在诉争商标损害特定主体私权的情况下，如姓名权、商号权等，只有该诉争商标同时违反了公共利益时，才可适用该条款。
《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》第8.5条 【使用企业名称注册商标】规定：“诉争商标中含有企业全称或者简称，而申请人与该企业全称或者简称存在实质性差异的，在易使公众对商品或者服务来源产生误认的情况下，可以认定属于商标法第十条第一款第（七）项规定的情形。”
第8.8条 【“已故知名人物”的保护】规定：“诉争商标标志或者其构成要素与特定行业、地域的已故知名人物姓名、肖像等相同或者近似，并由此导致公众对诉争商标指定使用的商品或者服务的质量、信誉、工艺等特点产生误认的，可以认定属于商标法第十条第一款第（七）项规定的情形。”
据此可以看出，在商标中含有企业全称或者简称、可能损害他人商号权、易使公众对商品或者服务来源产生误认的情况下，就可以被认定为构成欺骗性条款规定的情形，与《商标法》第三十二条的适用标准较为相似。
如“991 Japan Sato Seni Co.，LTD.及图”商标驳回复审案中，北京知识产权法院认定因诉争商标中的“Sato Seni Co.，LTD.”与商标申请人株式会社酷衣福名义存在实质性差异，因此构成《商标法》第十条第一款第（七）项规定的情形。
在二审过程中，株式会社酷衣福将诉争商标转让至佐藤纤维株式会社（SATO SENI CO.,LTD.）名下，此时诉争商标中的“Sato Seni Co.，LTD.”变得与申请人名义一致，不会再导致相关公众产生误认。[10]
而在商标含有知名人物姓名的情况下，要适用欺骗性条款，还应满足“导致公众对诉争商标指定使用的商品或者服务的质量、信誉、工艺等特点产生误认”的条件，在笔者看来，其适用标准略高于《商标法》第三十二条。
对含有企业名称、和含有知名人物姓名的商标适用欺骗性条款的标准存在一定区别的原因可能在于：
第一，知名人物，如艺人，可能与指定的商品、服务分类没有特别密切的关联，作为知名人物可以和多种商品、服务分类都产生联系，对于公众来说产生欺骗的可能性较低；
第二，消费者知悉艺人等知名人物没有生产的能力，通常是作为代言人，因而对产品或服务的性质、特点误认的可能性较低。[11]
在“姚明一代YAOMING ERA”商标异议复审一案中，被异议商标指定使用在“服装；运动衫”等商品上，而姚明作为著名篮球运动员，与服装类商品，尤其是“运动衫”具有密切关联。
北京市高级人民法院据此认定将被异议商标使用在服装等商品上容易使相关公众将被异议商标与姚明本人产生联系，进而对被异议商标指定使用商品的生产、销售主体产生误认。
而在“雅鹿晗”商标无效宣告一案中，鹿晗作为艺人，并未与第18类“书包；旅行箱”等商品产生密切联系，故商标评审委员会认定争议商标的注册和使用侵犯了鹿晗享有的在先姓名权，并认定争议商标不易使相关公众产生误认，即争议商标未违反《商标法》第十条第一款第(七)项的规定。[12]
而商标局此前曾依据《商标法》第十条第一款第（七）项的规定先后驳回78件、13件“丁真”相关商标，在笔者看来，上述案件中“丁真”商标是否真的违反公共利益尚有待商榷。
注释与参考文献：
[1] 警惕商标“骗”局——涉“欺骗性”条款商标驳回复审案件审理情况通报会。
[2] 北京知识产权法院(2015)京知行初字第1612号行政判决书；北京市高级人民法院(2016)京行终99号行政判决书。
[3] 北京知识产权法院(2020)京73行初13859号行政判决书；北京市高级人民法院（2021）京行终2048号行政判决书；深圳百果品牌管理有限责任公司“青妮王”商标驳回复审案：北京市高级人民法院(2020)京行终6540号行政判决书。
[4] 北京知识产权法院（2015）京知行初字第863号行政判决书；北京市高级人民法院(2015)高行(知)终字第1891号行政判决书；皮尔·卡丹“Pierre Cardin JEANS”商标无效宣告案：北京市高级人民法院(2019)京行终7300号行政判决书。
[5] 北京市高级人民法院(2019)京行终3557号行政判决书。
[6] 北京知识产权法院（2016）京73行初4378号行政判决书；北京市高级人民法院(2017)京行终1621号行政判决书；“SON THUY COMPANY LIMITED SON THUY及图”商标驳回复审案：北京知识产权法院(2016)京73行初4495号行政判决书。
[7] 北京市高级人民法院(2017)京行终3670号行政判决书；北京市高级人民法院(2017)京行终2557号行政判决书。
[8] 北京市高级人民法院（2014）高行（知）终字第2851号行政判决书。
[9] 北京市高级人民法院（2016）京行终5647号行政判决书；北京市高级人民法院(2016)京行终3677号行政判决书；北京知识产权法院(2019)京73行初7987号行政判决书；北京知识产权法院（2019）京73行初7988号行政判决书；“調心堂”驳回复审案：北京知识产权法院（2019）京73行初5748号行政判决书。
[10] 北京市高级人民法院（2019）京行终4297号行政判决书。
[11] 李蓉. “不良影响”“在先权利”与“欺骗性”条款的辨析[J]. 中华商标,2020(Z1):81-84.
[12] 北京市高级人民法院（2012）高行终字第1100号行政判决书；商评字[2017]第0000059120号《关于第16245174号“雅鹿晗”商标无效宣告请求裁定书》。
知识产权-“欺骗性”条款适用研究小组
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