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国际投资争议解决中心与中国海外投资者未来

2022-09-02
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- 引 言 -

国际投资争议解决中心是世界银行下设的专门处理外国投资者和东道国投资争议的国际组织,是专业处理投资类仲裁案件的仲裁机构,国际投资争端解决中心(简称ICSID)是依据1965年《解决国家与他国国民间投资争端公约》而建立的世界上第一个专门解决国际投资争议的专业仲裁机构。

我国于1993年正式加入公约,成为公约正式成员国,公约的本意在于允许外国投资者作为起诉方,起诉东道国至国际投资争议解决中心,作为投资东道国,放弃作为主权国家的国家豁免权,从而保障外国投资者在东道国的投资利益。

作为全球新兴投资对外输出国,我国在国际投资争议解决中心参与案件的比重不高,截止2022年8月,涉及我国的案件只有16起,其中作为应诉方有5起案件,作为申请方有11起,占到机构所有案件的比重不足1%,这与我国在改革开放初期的国家定位和政策有关。

1978年改革开放初期,我国以吸引外国资本到华投资为主要国家政策,在国际投资领域主要扮演东道国的角色,加之由于对国际投资争议解决中心缺乏了解,我国对仲裁庭的管辖权问题总体持保守态度,针对仲裁庭的管辖权问题作出适当保留,仅允许在华外国投资被国有化、征收、征用时才允许仲裁庭受理案件,因此很长时间内,国际投资争议解决中心内看不见中国律师、中国仲裁员、中国企业、中国政府的身影。

- 探 讨 -

随着2013年开启“一带一路”战略,我国对外投资的步伐开始不断加大,截止2022年5月,已经与150多个国家、32个国际组织签署200多份一带一路合作协议。

合作国家遍及东南亚、非洲、南亚、西亚、南美洲、欧洲地区,主要涉及广大发展中国家。

我国企业大举赴海外投资,相对应的投资法律风险也随之而来,由于早期我国主要是投资目的地国,在国际投资领域扮演者东道国角色,加之国际投资仲裁领域所积累的直接经验较少,特别是涉及双边投资保护协定项下的争议解决,作为外国投资者的直接仲裁经验极度欠缺,甚至许多投资者根本就不知道我国签署的双边投资保护协定的存在。

这主要体现在以下几个原因:

部分协定内容规定过于抽象和原则,实践中需对投资保护协定做条约解释才能适用

截止2022年8月,我国对外缔结的双边投资保护协定总数为104,其中大部分协定于上世纪80、90年代订立,例如与瑞典的投资保护协定于1982年签订,与德国的协定于1983年签订,与意大利的协定于1985年签订,与匈牙利的协于定1993年签订,与巴基斯坦的协定于1989年签订,有些协定的内容大体上是一模一样,部分协定内容规定过于抽象和原则,实践中需要对投资保护协定做条约解释才能适用。

许多双边投资保护协定在涉及投资仲裁庭的管辖权问题时采取了“窄化”和“收缩”的方式

许多双边投资保护协定在涉及投资仲裁庭的管辖权问题时采取了“窄化”和“收缩”的方式,即仅仅允许仲裁庭受理几类案件,例如中国与沙特阿拉伯于1996年签署的双边投资保护协定第八条:

(一)缔约一方的投资者与缔约另一方之间就在缔约另一方领土内的投资产生的争议应尽量由当事方友好协商解决。

(二)如争议在提交解决六个月内未能按照第一款规定的方式解决,争议将提交接受投资的缔约一方有管辖权的法院,或者因国有化和征收补偿款额产生的争议将根据1965年3月18日开放签字的“关于解决国家和他国国民间投资争端公约”提交仲裁。

裁决应具有拘束力,并不得上诉或以公约规定以外的手段进行补救,条约仅仅规定因国有化和征收补偿款产生的争议才能提交投资仲裁庭。

我国在投资仲裁领域存在案件稀少、经验匮乏、人才短缺的现状

我国“以和为贵”文化在很长一段时间内主宰着对外投资的总体框架,在投资争议解决过程中过分依靠政府间的谈判和协商,有些双边投资保护协定甚至规定争议的解决首先适用政府间的谈判和协商,在实践中出现投资争议时常常以调解、谈判的方式解决。

普遍现象是海外投资者缺乏通过国际仲裁解决争议的意识,甚至根本就不知道该机构的存在和价值,认为投资争议的解决主要依靠外交途径解决,在出现争议时首先向当地的驻外使领馆求助,这也在一定程度上造成我国在投资仲裁领域案件稀少、经验匮乏、人才短缺的现状。

那么在国际投资仲裁领域看来,什么才是“合格的投资”,什么样的经济行为可以被视为被保护的“投资”,对于“国际投资”的理解和定义,国际投资争议解决中心有自己的理解和认识。

一般而言,各国在双边或者多边投资保护协定中都会明确“投资”的定义,例如我国在非洲投资的最重要的经济合作伙伴之一的尼日利亚,中国与尼日利亚2010年签署的双边投资保护协定第一条就对投资的定义作了规定, 本协定内:

一、“投资”一词系指缔约一方投资者依照缔约另一方的法律和法规在缔约另一方领土内所投入的各种财产,特别是但不限于:

(一)动产,不动产及抵押权、留置权或质权等其他财产权利;

(二)股份、债券、股票或其他在公司的权益;

(三)与投资有关的金钱请求权或其他合同项下的具有财务价值的行为请求权;

(四)知识产权,特别是著作权、专利、商标、商名、工艺流程、专有技术和商誉;

(五)法律或法律允许依合同授予的商业特许权,包括勘查、耕作、勘探、开发或开采自然资源的特许权。

条约用列举的方式规定了投资的定义,但实践中,《关于解决国家和其他国家国民投资争端公约》并没有就投资的定义作具体的规定,而是将此问题留给了各成员国自行解决。

在国际投资仲裁实践中,仲裁庭通过不同的案例不断深化对投资的定义和理解,并确定其投资的内涵和外延。其中Salini诉摩洛哥政府案后确立的“Salini”公式成为国际投资仲裁界定义投资的最重要的标准之一,1989年,摩洛哥国家高速公路有限公司(Société Nationale des Autoroutes du Maroc,以下简称ADM)依据摩洛哥基础设施部(以下简称基建部)的特许经营协议成立,代表国家主营建设、维护和运营各类道路工程项目。

1994年8月,该公司发起建设工程国际招标,两家意大利公司组成联营体Salini-Italstrade Group参与其中投标并成功中标,并于1995年10月17日签署工程承揽合同,合同工期32个月,两家意大利公司随后共同履行该合同。

1998年10月14日项目完工并延期4个月验收,1999年10月26日高速公路正式验收并移交。意大利公司有保留的签署了ADM草拟的竣工决算文件,并向ADM总工程师发送备忘录说明保留事项。

1999年9月14日,两家意大利公司按照合同向摩洛哥提交竣工结算文件,但未收到回复。

2000年5月1日,意大利公司在ICSID向摩洛哥政府发起仲裁,请求赔偿经济损失。

尽管最终案件以和解结案,但仲裁庭确立的判断投资的标准成为了日后仲裁庭处理类似案件的依据之一,关于此案件中以招投标方式中标并以提供工程服务的承揽合同构不构成国际投资法意义上的“投资”,投资仲裁庭通过对之前裁决的总结,结合双边投资保护协定的规定,确定以下四个标准:

1、金钱或者资产的投入;

2、活动持续一定期限;

3、该活动存在风险和不确定因素;

4、对东道国经济作出贡献。

如果满足上述四个条件,则即可被认为是国际投资法意义上的“投资”,Salini 案件将之前国际社会普遍存在争议的投资概念进一步明确化、公式化,成为判定“投资”是否保护的重要依据。

当然国际投资的行为在不同时代有着不同的内涵和外延,随着跨国间投资行为的日益密切,投资的手段和方式日益多样化,仲裁庭对于“投资”的认识也理解也开始有了变化,在Saba Fakes诉土耳其政府投资争议解决一案中,仲裁庭再次适用“Salini ”公式对“投资”作了判断,进一步深化了对于“投资”的理解。

Saba Fakes是一位具有荷兰和约旦双重国籍的股东,通过复杂的股权投资结构间接持有土耳其第二大电信公司大部分股份,因土耳其政府开展针对该公司的银行欺诈案件调查,扣押了该公司的大部分资产,并且通过行政手段要求Saba Fakes强制出售股份,并且没有对其作出任何经济补偿,因此Saba Fakes将土耳其政府诉至ICSID。

仲裁庭通过对案件的仔细调查,对于 “Salini”公式赋予新的内涵,仲裁庭认为“投资”只需要满足前三个标准即可,第四个标准是前三个标准产生的结果之一,不是标准本身,但对于涉及股权投资的外国投资者,仲裁庭强调“股东权利”的独立性和排他性原则,即那些名义上的“投资”或者明显低于市场价格的“投资”,“股权”作为吸引其他投资者的诱饵的“投资”,或者股东权利被其他协议限制的“股权”都不被视为仲裁庭项下的“投资”,仲裁庭在判定“投资”的过程加入了“合法性”的规定,即“投资”必须是符合双标投资保护协定和东道国法律的规定,只有合法的投资才能得到仲裁庭的保护,此举在Salini案件的基础上进一步细化了判定适格“投资”的标准。

- 结 语 -

总体而言,对我国投资者来说,无论从投资经验还是争议解决,都处于起步阶段。

一方面作为新兴的海外投资输出国,我国在许多领域拥有后发制人的优势,另一方面受制于现有经验和人才的匮乏,对于何为“投资”的理解还不是很准确。

实践中,包括许多国内法律界的人士在内,对于国际投资争议解决中心的仲裁问题上,存在两种不同的观点。

有一种观点认为,我国投资者没有必要选择ICSID仲裁来保护自己的利益,认为投资争议解决的核心是依靠政府间谈判和调解,即使在海外出现投资争议,也依靠我国政府间的谈判和协商或者通过当地司法程序来解决。

另一种观点则认为,ICSID本身是西方发达国家法治的产物,它背后的法治理念与我国大相径庭,在一个以西方发达国家主导的仲裁体系下,中国律师无法真正学会并掌握ICSID的精髓。

笔者对于上述两种观点都不认同,借用清末魏源《在海国图志》中提出的观点,师夷长技以制夷。无事则斥外国之利器为奇技淫巧,以为不必学;有事则惊外国之利器为变怪神奇,以为不能学。

我国作为《华盛顿公约》正式成员国,又作为世界主要投资输出国之一,理应在投资仲裁领域占有一席之地。

尽管ICSID 在建立初期,其仲裁规则的制定大部分由发达国家的成员国参与主导,但就其本身而言,其是属于全体成员国的舞台,其规则的制定和修改在未来完全应该由全体成员国一起参与,ICSID对于广大海外投资者来说,是目前预防和解决投资争议最有效的方式之一,应得到我国投资者的足够重视和关注。

- 本文作者 -

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