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善用国际规则保护我国海外投资

2022-09-07
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- 引 言 -

国际投资争议解决中心是世界银行下设的专门处理外国投资者和东道国投资争议的国际组织,是专业处理投资类仲裁案件的仲裁机构,国际投资争端解决中心(简称ICSID)是依据1965年《解决国家与他国国民间投资争端公约》而建立的世界上第一个专门解决国际投资争议的专业仲裁机构。

该机构是一个主要通过调解和仲裁方式,专为解决政府与外国私人投资者之间争端提供便利而设立的机构。其宗旨是在国家和投资者之间培育一种相互信任、相互合作的氛围,从而促进国际资本在全球自由流动。

截至2022年8月,该机构已经成为全球范围内处理国际投资类争议最权威的机构,被誉为国际投资争议解决领域的“皇冠”。该机构做出的裁决可以得到其成员国的承认和执行,并依托世界银行,在制度上确保投资仲裁裁决的权威性。

- 探 讨 -

国际投资争议解决中心在我国关注度不高

与世界贸易组织在我国得到的广泛关注不同的是,国际投资争议解决中心在我国的关注度并不高,尤其在司法机关、律师事务所、仲裁机构界,针对国际投资争议解决中心的案例和司法实践的关注度不高,尽管我国1993年正式加入《解决国家与他国国民民间投资争端公约》,成为该公约的正式成员国,但在过去的30年间,我国实际参与的案件数量屈指可数,在所有的条约成员国中特别是在世界前十大经济体中,中国是实际参与国际投资争议解决中心案件审理活动最少的主要经济体。

截止2022年8月,我国在国际投资争议解决中心案件一共有16个案件,作为应诉方的案件有5个,作为申请方的案件有11个,尽管数量不多,但是越来越多的国内企业开始成为案件的申请方,将东道国诉至国际投资争议解决中心,其中最新立案的案件是注册于中国香港的PCCW Cascade (Middle East) Ltd.(下称PCCW)依据我国与沙特阿拉伯于1996年签署的双边投资保护协定(下称中国-沙特BIT)对沙特阿拉伯政府提起的投资仲裁案件。

本案起因于沙特政府取消了该电信公司的固定网络运营牌照,尽管案件仍然处于初级阶段,仲裁庭也没有透露过多案件细节,但由于最新版的《ICSID 仲裁规则》于2022年7月正式生效,涉及电子送达、案件管理、第三方信息披露制度制度改革,因此该案件将会是机构适用最新仲裁规则的第一个案件。

另一方面,该案的一大争议焦点就是中国与沙特签署的双边投资保护协定是否可以自动适用于中国香港地区,即注册在香港特别行政区的中国企业可否依据中国与沙特签署的双边投资保护协定提起违反条约之诉,其次,根据中国-沙特BIT第四条的规定,除非是为了公共利益、依照国内法律程序、非歧视并且给予补偿,否则缔约任何一方不应对缔约另一方的投资者在其领土内的投资采取征收、国有化或其他类拟措施。

如果本案涉及固定网络运营牌照被沙特政府取消的问题,沙特政府的相关行为是否构成征收及相应的征收补偿金额问题可能会成为本案的实体争议焦点。

同时,中国-沙特BIT第八条第三款仅规定投资者有权将“因国有化和征收补偿款额产生的争议”提交仲裁,不排除沙特政府据此提出管辖权异议,主张仲裁庭仅有权管辖“征收补偿数额争议”,无权管辖是否存在征收、征收是否合法等征收本身的争议,提出针对仲裁庭管辖权异议的问题。

中国海外投资者自我维权意识加强

无论如何,在海外的中国投资者例如华为等,都开始意识到海外投资依法维权问题的必要性,企业在面对东道国政府不公平待遇和无端打压时,必要时拿起法律的武器,依法维护自己的合法权益。

最近的国际投资争议解决案件受理中心显示,2022年1月22日华为公司针对在瑞典国当地的电信营业牌照被当地国政府依法吊销的行为,在国际投资仲裁中心提起投资仲裁,起诉瑞典国政府违反中国和瑞典签订的双边投资保护协定(1982),这也是华为在欧洲国家面临被取消电信运营资质的情况下第一次将东道国政府诉至国际投资争议解决中心,而与华为的投资争议案件也成为了瑞典政府在国际投资争议解决中心的第一起案件,对双方都有历史性的意义。

对于中国海外投资者来说,许多企业长期以来一直遵循“以和为贵”的经营理念,即使面对当地政府不公平的待遇时,常常以协商和调解的方式进行处理,避免与东道国政府产生直接冲突,这也造就了许多中国企业在海外投资过程中过分注重投资架构的设计,忽视了投资风险的防范意识,可随着我国对外投资规模、层次、领域的不断发展,特别是最近十年,从以往的以政府援建类的政府投资行为转向更多的民间资本、国有企业为主自主对外投资,随着中国投资者海外投资的规模和层次日益增长和自我维权意识的加强,越来越多的中国投资者已经开始关注并通过投资仲裁来依法维权,其中不乏全面胜诉的经典案例。

仲裁庭对于保护伞条款的态度各有不同

当然投资仲裁领域涉及许多领域纠纷和不同的诉求,其中最常见的是违反“保护伞”条款而触发的投资类仲裁,这在许多发展中国家中比较常见,为了吸引外国资本,许多发展中国家常常在对外投资合同中将保护伞条款,俗称“政府兜底”条款加入其中,这使许多单纯意义上的商业合同纠纷被自动升格为违反双边投资保护条约的行为,在处理由于触发保护伞条款而引起的投资仲裁庭管辖权问题时,国际投资争议解决中心的仲裁庭一般采取两种态度:

第一种态度以拒绝审理此类合同纠纷为违反条约的纠纷,其基本的立场是对保护伞条款采取严格限定解释,防止将普通的日常的投资商业合同纠纷升级为违反投资保护条约之诉,在SGS公司诉巴基斯坦一案中,原告代理人即提出根据瑞士与巴基斯坦的双边条约中的伞式条款的约定,违反个别投资合同的行为升格或者转化为违反条约的行为,然而该仲裁庭却认为,将数量众多和内容各异的合同义务,都转换为国际公法上的国家义务显然不妥当。

相反,第二种态度则是以将此类合同纠纷升级为违反条约之诉,进一步扩大投资仲裁庭的管辖范畴,这在SGS公司诉菲律宾一案中得以体现,仲裁庭将东道国政府与外国投资者签订的投资合同项下所做的一切承诺自动升级为国际法意义上的条约义务,由此基于违反合同产生的行为升级为对投资保护协定的违反。

当然各国在对于保护伞条款的表述各有不同,实践中也存在大量的政府类投资合同,因此对于投资保护条约和投资合同的解释一直存在着对东道国和外国投资者利益的平衡。

对我国投资者而言,海外投资业务整体而言还处于初级阶段,“一带一路”国家主要是发展中国家,如何运用现有国际规则保护自己合法利益的能力是现阶段重点需要关注的问题。

以往投资者过分仰仗政府间的谈判和协商来解决投资争议、甚至以牺牲企业部分利益为代价作出的无原则的让步来达到与东道国妥协和和解的目的,这样的做法显然也不符合当今国际投资仲裁领域的潮流。

我国海外投资者"无讼”和“以和为贵”的文化在面临激烈的国际投资争议面前显得不合时宜,基于国际现有投资仲裁规则项下的仲裁和调解才应当是解决海外投资争议最核心的因素,因此海外投资者面对东道国政府不公平和不公正待遇时,通过国际投资仲裁中心依法保护自己的权益,将会是对广大投资者必须考虑的事项。

- 本文作者 -

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