动态与观点
进一步结合目前的司法实践，第一，商标标志本身的不实描述需结合商品或者服务来源的特征进行综合判断；第二，相关公众的错误认识应以公众的日常生活经验为标准，同时切记避免相关领域专业人士的认知标准的不当介入；第三，在对相关公众购买决定的影响判断上，裁判说理较为主观与模糊，在商标标识内容属于不违背商品固有属性的暗示性描述或者是仅存在较低程度的夸大是不宜认定为具有影响购买决定的作用力。
总体而言，欺骗性条款作为商标绝对禁用条款，应保持适用上的谦抑性，注意排除对特定主体私权损害的情形，保持以公益损害的判断为核心的判断标准，防止商标绝对禁用条款的适用上的不当扩张而对商标主体经营与自由表达的侵蚀。[3]
当然，除《商标法》第十条第一款第七项欺骗性条款本身的理解与适用上的问题外，司法实践中还存在着欺骗性条款与其他诸如“不良影响”条款（《商标法第十条第一款第八项》[4]）、“缺乏显著性”条款（《商标法》第十一条[5]）、“在先权利”条款（《商标法》第三十二条[6]）之间的适用冲突。
一方面，在欺骗性条款与不良影响以及在先权利条款的适用问题上，以姓名相关商标为典型。
第一，从具体的判断标准入手，将享有姓名权主体本身的知名领域与商标指定的商品与服务领域相比较，紧密程度越高越宜判定为构成欺骗性，反之则考虑构成不良影响或对在先权利的损害，进一步如关涉损害公序良俗式的公共利益的情形宜认定构成不良影响，否则则考虑是否构成对在先权利的损害；
第二，从权益损害的效果上，考虑到欺骗性条款与不良影响条款作为绝对禁用条款的定位，其适用需排除对消费者的误导以及特定民事主体私利损害的情形；
第三，从具体条文的设计与定位角度，不良影响条款应为《商标法》第十条第一款第八项的兜底条款，而非第十条第一款所列项的兜底，有必要将其限缩与公序良俗式的权益损害范畴。
表一：姓名权欺骗性、不良影响、在先权利条款适用区分
另一方面，在欺骗性条款与缺乏显著性条款的适用问题上，两者的区分在于，第一，欺骗性条款为绝对禁用条款，而缺乏显著性条款为绝对禁注条款；第二，欺骗性商标无法通过使用排除欺骗性，二缺乏显著性商标可以通过使用具有“获得显著性”从而予以核准注册。
在两者均作为绝对性禁止使用或者注册条款的情况下，区分两者的适用的关键判断标准在于商标构成要素所含原材料、成分等特点的描述性词汇，在其制定商品或者服务中是否包含。如不包含则可能认定为具有欺骗性，如包含则不宜认定具有欺骗性，进而考虑是否可能构成缺乏显著性。[7]
表二：商标构成要素包含产品质量等特征的欺骗性与缺乏显著性条款适用区分
前述研究借鉴域外法与美国的经典判例规则，并结合国内的立法与司法实践，深入探讨并细化了商标法欺骗性条款本身的判断标准，从立法的初衷、法益的平衡、条文的定位等多个角度强调该条款的适用要件需加入对实质损害性（是否实质性影响相关公众的购买决定）的考量，在适用原则上以绝对禁用以及公益损害为导向，保持谦抑性的适用态度。
另外，在探讨司法实践的条文之间的适用冲突时，一方面，以姓名权为典型，通过与商品服务的结合度以及损害的权益类型两个标准，巧妙地区分了欺骗性条款、不良影响条款以及在先权利条款之间的适用边界；另一方面，针对构成要素描述商品特点的商标，根据商品服务本身是否实际包含该特点区分适用欺骗性与缺乏显著性条款。
前述研究已全面地就欺骗性条款本身的适用要件以及条文适用冲突角度深入论述了相关问题，作为研究的补充与继续，笔者将从上述研究未涉及的地名商标的问题出发，浅析其欺骗性认定以及与相关条款的适用边界的问题。
地名商标的欺骗性与缺乏显著性认定区分
商标构成要素包含地名一方面可能涉及与实际商品和服务内容不符而认定为具有欺骗性，另一方面如与商品服务相关则亦面临缺乏显著性认定的风险。
对于如何区分认定地名商标的欺骗性与显著性的问题，思路与构成要素包含描述商品特点的商标相同，其判断标准在于商标指定的商品与服务是否实际与地名具有关联性，如不具关联性则面临认定具有欺骗性的风险，如具有关联性则不宜认定欺骗性，但可能会进一步认定为缺乏显著性，当然亦可通过提供证据证明具备“获得显著性”来予以救济，获得注册。
表三：地名商标欺骗性与缺乏显著性条款适用区分
在北京恒都律师事务所代理的经典案例[8]中，“PARISBAGUETTE及图”商标，核定使用在第32类“不含酒精饮料、糖浆及其他供饮料用的制剂”商品类别上，商评委评审阶段以及知识产权法院一审阶段均判定，诉争商标使用在核定商品上容易使相关公众对商品的产地产生误认，其注册构成2013年商标法第十条第一款第七项所规定的欺骗性条款之情形。而二审通过提交诉争商标及其权利人与法国具有深厚渊源，以及核定使用商品的制作工艺、产品特点、风味与法国亦具有密切关联的相关证据，扭转了评审以及一审阶段对欺骗性的认定。
需要补充的是，在上述认定标准的基础上，当商品或服务是否实际包含商标构成要素的原料和成分描述处于不确定状态时，司法实践中普遍作出不包含的推定，而在这种推定之下将举证责任直接分配至诉争商标申请人，由其证明商标的构成要素所描述的内容为指定商品或服务所包含，进而推翻欺骗性的成立，进而通过缺乏显著性条款加以规制，随之亦可以通过提交相关证据证明商标具有“获得显著性”，最终取得商标的注册。
目前存在观点诟病“推定欺骗性”的司法尺度过于严苛，不符合商标保护的制度初衷以及商标权的私权本质。而笔者认为这种推定的意义在于，欺骗性的推定是的举证内容落脚于证明商品或服务与商标构成要素的内容存在包含关系，反之如作出非欺骗性的推定，举证内容将落脚于证明商品或服务与商标构成要素的内容之间不存在包含关系。
从论证的难易程度上，显然证明不存在的难度远远高于存在性的证明，这种推定在证明可能以及诉讼推进角度是具有正面意义的。
另外，应当警惕的是，如否定欺骗性的推定，而是推定存在包含关系，推定不具有欺骗性，就当然地落入了推定“缺乏显著性”的范畴，同样是有违商标保护的制度初衷以及商标权的私权本质。
所以从推定内容角度否定目前司法实践的欺骗性推定错误不具有当然地合理性，反之，欺骗性的推定在不违背欺骗性与缺乏显著性的认定原理的同时，在证明可能性以及推进诉讼效率上具有更完备的合理性。
地名商标注册的基本认定
《商标法》第十条第二款规定：“县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。”该条款对于地名商标的注册进行了直接性的规定。”该条在司法实践的适用标准上实现了从含义的抽象比较到动态使用的考量的判断标准的重大突破。
北京市高级人民法院“绛”案[9]、“新安”案[10]、“米兰”案[11]、“大同弹簧”案[12]，最高人民法院“FLORIDA”案[13]，其审判思路均是从地名含义与地名之外的其他含义的抽象比较出发，强调如地名商标中的地名具有明确的其他含义，且该含义在为公众知晓的程度上能够强于其原有的地名含义，即一般公众在认知该商标时，首先联想到的不是其所表征的地名，而是其他含义，则构成“地名具有其他含义”。
这种抽象的比较源于实务中对“地名其他含义”的理解为客观上的已经存在的另一项独立含义，而不包括经使用而获得的第二含义，即不同于《商标法》第十一条第二款关于商标第二含义的规定。但是否能够将地名含义与地名之外的其他含义进行如此客观层面或者抽象层面的比较是非常值得商榷的。
实质上，《商标法》第十条第二款所述的“其他含义”核心正是指地名能够识别特定商品或者服务来源的显著性或者标识意义。
地名之所以不能作为商标使用，乃是因为从其本身的地名含义上看，其仅仅指示了特定的地点或者地区，不具有区别商品或者服务来源的功能，也更不宜被特定的经营主体垄断性地使用。
从条文设置的目的以及初衷出发，倘若地名一旦获得了区分商品或者服务来源的意义，就具有了商标的属性，便可以作为商标得以注册。那么，当地名因在特定商品上的适用而具有第二含义时，基于保护的或者允许其垄断的不是该地名，而是将该地名与特定商品联系起来的第二含义。
换言之，所谓的其他含义就是地名所具有的能够与特定商品或者服务之间产生的固定联系，而不能简单地界定为一种强于地名含义的其他含义，只要在相关公众中将其或者能够将其与特定的商品或者服务联系起来，即使另有它意，也不妨碍作为商标标识得以注册。
由此，就“地名其他含义”而言可分为两种基本情形，第一，除地名外具有区别于地名的固定含义，而基于该含义而使用或者申请注册商标；第二则是经过使用而形成的直接指示特定商品或者服务来源的含义。前者是由于地名其他固定含义的存在而使得地名具有与特定商品或者服务形成联系的余地；后者则是因使用而使得地名本身实际产生了区别商品或者服务来源的意义。[14]
最高人民法院公布2020年中国法院50件典型知识产权案例中，再审申请人百威哈尔滨啤酒有限公司与被申请人国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷案[15]实现了对《商标法》第十条第二款的简单的含义抽象比较的重大突破，强调：
“作为商标授权确权审查中的绝对理由条款，商标法禁止将一定范围内的地名作为商标注册与使用的主要理由在于：
一是防止商标权人不正当地垄断公共资源。地名作为指代特定地理区域的一种符号表达形式，如若为个人所独占，势必影响社会公众使用地名的表达自由。
二是防止商标权人通过占用地名误导公众。地名还可能直接指代出产特定品质商品的产区，如商标权人提供的产品并非来源于该特定产区，社会公众将可能基于对商品品质、商品来源的错误认识，而产生误认误购的结果。
三是维护商标的显著特征。地名对地理区域具有指代作用，如果商标标志从整体上即可无歧义地指向地名，显然不能发挥识别商品和服务来源的作用，除非符合法律另有规定的情形，否则不应作为商标核准注册。但本院商标行政案件司法解释第六条同时规定，如果诉争商标是由前述地名和其他要素组合而成，如果可以从整体上实现与地名的区分，即不应被认定为违反了商标法第十条第二款的规定。
这是因为，诉争商标已经通过增加其他构成要素等方式，保持了与地名之间的必要距离。相关公众在看到诉争商标时，不再因此而产生地理位置上的联想，也不会影响其他社会公众使用地名的表达自由，进而避免了诉争商标申请人借助商标申请和注册行为不正当地挤占公共资源的可能性。
基于此，如果诉争商标是由地名与其他构成要素组成，即不能当然地以其中包含地名为由，直接援引商标法第十条第二款规定予以驳回，而仍需根据司法解释的规定，判断诉争商标是否已经在整体上形成了区别于地名的含义。
在案证据可以证明，“哈尔滨”系列啤酒产品经过哈尔滨啤酒公司长期、大量的使用和持续、广泛的宣传，已经具有了较高的市场知名度。相关公众在看到“哈尔滨”商标时，可以将其与啤酒等商品的提供者哈尔滨啤酒公司建立起较为稳定的产源联系。而根据原料、口感的差异，将使用同一商标的啤酒进一步细分为不同的产品类型，应属啤酒生产行业的常见作法。
因此，整体而言，诉争商标“哈尔滨小麦王”易被相关公众识别为哈尔滨啤酒的系列产品之一，具有区别于地名的其他含义，亦可以发挥识别商品来源的作用。
同时，基于“哈尔滨”商标在啤酒商品上已经积累的商业信誉，诉争商标与哈尔滨啤酒公司“哈尔滨”系列品牌所具有的产源指向关系一致，故诉争商标的使用也不会使相关公众因产源上的错误认识，而产生误认误购的后果。”
地名禁注条款、欺骗性条款与缺乏显著性条款的比较与适用
从《商标法》第十条第二款的裁判思路的拓展与逻辑层次的设计上可以看到，其与《商标法》第十一条缺乏显著性条款的原理具有相当的一致性。
同时，地名禁注条款其背后的设计初衷所包含的防止对公共资源的垄断、对公众的误导、对商标显著性的弱化，全面地覆盖了欺骗性条款与缺乏显著性条款的机理。
那么作为单独列明的特别条款，其在适用位阶上应具有当然的优先性。在注册商标未能落入地名禁注条款规制时，则依靠欺骗性条款以及显著性条款加以规制。
表四：地名禁注条款与欺骗性、缺乏显著性条款的条文定位
针对地名商标的注册问题，一方面，针对地名商标欺骗性与显著性认定的区分。商标构成要素包含地名一方面可能涉及与实际商品和服务内容不符而认定为具有欺骗性，另一方面如与商品服务相关则亦面临缺乏显著性认定的风险。
对于如何区分认定地名商标的欺骗性与显著性的问题，其判断标准在于商标指定的商品与服务是否实际与地名具有关联性，如不具关联性则宜认定具有欺骗性，如具有关联性则不宜认定欺骗性，但可能会进一步认定为缺乏显著性。
另一方面，《商标法》第十条第二款特别规定了地名商标的禁注规则，该规则的适用经历了从含义的抽象比较到考虑实际动态使用的突破，即从简单的比较地名的其他含义是否强于地名本意的语义判断到考虑地名通过实际使用获得区分商品或者服务来源功能的动态判断；而在这种裁判规则的进步上所体现的与显著性规则的一致性，价值规则设计的出发点亦同时覆盖了防止误导公众的欺骗性以及维持商标显著性特征的内容，在条文适用的选择上，笔者建议，作为地名禁注条款的特别规则，尽管其同时落入欺骗性条款与缺乏显著性条款的范围，仍需因其特别条款的地位得到优先的适用。
注释与参考文献：
[1] 《商标法》第十条第一款第七项下列标志不得作为商标使用：“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志不得作为商标使用。”
[2] 薛立康：《商标欺骗性的司法认定标准》，“美国司法确立的审查标准与我国的两步判断标准有所重合，其第一步也是对商标的客观性判断，即商标应当为描述性商标，且使用在指定的商品上属于误导性描述。此外，美国在审判实践中将描述限制为直接描述，而非暗示性描述（暗示性标志虽然也在一定程度上描述商品或服务的特点，但相关公众需要经过想象才可以明白其描述的含义）。第二步是相关公众的主观性判断，即购买者可能会相信该误导性描述。第三步是判断标志是否具有实质损害性，即误导性描述对消费者的购买决策产生实质影响，且应当是正面的影响，即会吸引消费者来实际购买商品或服务。只有到达第三步，标志才有可能会对公众的利益造成损害，美国的三步作为禁用条款的“带有欺骗性”认定标准，更具合理性，也更符合我国欺骗性禁用条款的立法宗旨。”
[3] 全心怡：《司法实践中，如何把握商标欺骗性标志的判断标准？》，北京恒都律师事务所。
[4] 《商标法》第十条第一款第八项下列标志不得作为商标使用：“有害于社会主义道德风尚或者其他不良影响的。”
[5] 《商标法》第十一条：“下列标志不得作为商标注册：
（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；
（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；
（三）其他缺乏显著特征的。
前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”
[6] 《商标法》第三十二条：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”
[7] 薛颖琦：《商标法欺骗性条款与其他条款的适用冲突问题与研究》，北京恒都律师事务所。
[8] 北京市高级人民法院(2020)京行终4768号二审行政判决，委托诉讼代理人为北京恒都律师事务所钟文律师，以及北京恒都（深圳）律师事务所律师井静娟律师。
[9] 北京市高级人民法院（2011）高行终字第400号行政判决书。
[10] 北京市高级人民法院（2011）高行终字第708号行政判决书。
[11] 北京市高级人民法院（2013）高行终字第2352号行政判决书。
[12] 北京市高级人民法院（2020）高行终字第7280号行政判决书。
[13] 最高人民法院（2020）最高法行申1917号行政裁定书。
[14] 孔祥俊：《商标与不正当竞争法——原理与判例》，法律出版社2009年版，第80-83页。
[15] 最高人民法院(2020)最高法行再370号行政判决书。
知识产权-“欺骗性”条款适用研究小组
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