动态与观点
- 引 言 -
所谓暗示性商标是指商标标志的所传递的含义与商品或服务的特点并非直接联系，相关公众需要通过演绎、解释、说明或想象才能将标志所传递的含义与商品或者服务的特点建立联系[1]。
在商标行政程序以及商标行政诉讼中，主张诉争商标为暗示性商标的主要目的归纳起来主要有以下两点：
其一，抗辩商标具有固有显著性。虽然相关公众能够认识到暗示性商标在一定程度上反映了商品或服务的特点，但相关公众该种“认识”的得出通常需要经过一定程度的演绎、解释、说明或想象，因此暗示性商标仍然能够起到区分商品或者服务来源的作用，具有固有显著性。
其二，抗辩商标不具有欺骗性。暗示性商标虽然在一定程度上“暗示”了商品或服务的“原料、内容、性质、功能、用途”等特点，但是此种描述方式相对婉转曲折，而且还需要相关公众经过一定的“演绎、解释、说明或想象”才能领会，进而暗示性商标通常不具有欺骗性。在司法实践中有法院认为暗示性商标“不属于直接描述性，更难谓欺骗性”[2]。也有法院认为暗示性商标的暗示性描述“尚不足以使得消费者因为相信该描述的真实性和准确性而作出错误的购买决定”[3]。
可见，在商标行政程序以及商标行政诉讼中，当诉争商标面临欺骗性或者缺乏显著性等绝对条款的威胁，特别是此种情况下的诉争商标中包含描述性元素时，主张诉争商标为暗示性商标通常是一个较为常见的抗辩理由。
然而，具有固有显著性的暗示性商标与不具有固有显著性的描述性商标之间的界限并不总是泾渭分明，在司法实践中，辨别某一个标志在指定商品或服务上是暗示性的，还是描述性的，往往是认定的难题。
因此，本文基于裁判文书网公布的司法案例，以认定暗示性商标为主要线索，对认定暗示性商标的主要影响因素进行归纳和整理。
- 探 讨 -
在司法实践中，对于暗示性商标的构成要件可以主要分为两点：
其一，相关公众看到商标标志的第一认知。如果相关公众获取商品或服务特点的信息所需要的“演绎、解释、说明或想象”的程度（以下简称联想程度）越高，则该商标标志越可能是暗示性的，而非描述性的。
其二，商标标志是否属于同业经营者描述商品或服务特点所使用的常用表达方式。如果同业经营者越不用某一商标标志用来描述此类商品或服务特点，则该商标标志越可能是暗示性商标。
换言之，判断在特定商品或者服务上的商标标志是否构成暗示性商标，可以从两个方面考虑，一方面考虑商标标志自身的特质，即相关公众理解商标标志所需要的联想程度，另一方面是考虑同业竞争者是否使用该商标标志描述商品或服务特点。
基于以上两个方面，司法实践中对于认定暗示性商标所具体考量的因素通常还可以细化为商标标志本身、商标标志含义、首要含义与商品或服务之间的关联度、相关公众的联想程度等等。
商标标志本身的影响
对于文字商标而言，商标标志本身可以简单的分为固有词汇和非固有词汇。
所谓固有词汇就是指该词汇在社会公众中已经形成了相对稳定的首要含义，社会公众面对固有词汇时，通常能够迅速的理解其首要含义。
相反，如果商标标志本身为非固有词汇时，因为该商标标志的含义并不确定，通常能够解释出若干种含义，商标标志含义较多时通常能够增加相关公众理解商标标志所需要的联想程度。
加之，如果非固有词汇本身独创程度越高，那么同业竞争者使用该词汇描述商品或服务特点的可能性也会越低。因此，当商标标志本身为非固有词汇时，其被认定为暗示性商标的可能较大。
比如，在武汉立志保健品有限责任公司与国家知识产权局关于商标申请驳回复审行政纠纷再审案[4]中，最高人民法院认为“……申请商标中，‘肾源春’三个字的组合虽然能够暗示商标所指定使用商品的功能、用途等特点，但系臆造词汇，相关公众需要通过想象、演绎等方式才能建立申请商标标识含义与其指定使用的商品所具有的功能之间的关联性，不影响申请商标的识别商品来源功能。……”
又比如，在乐腾达（深圳）日用品有限公司与国家知识产权局关于商标申请驳回复审行政纠纷二审案[5]中，北京市高级人民法院认为“……诉争商标的构成文字‘抗噪卫士’并非中文固有词汇，按照其文字构成，可以解读出抵抗噪音污染、保护耳朵听力等相关含义。一方面，将‘抗噪卫士’使用在诉争商标指定的耳塞机、潜水用耳塞等在耳朵上佩戴的商品上，虽然能够隐含表达出相关商品具有抵抗噪音等功能品质，但‘抗噪’并非耳塞机、潜水用耳塞等商品的通常功能或特点，相关公众无法将二者直接相关联，在看到‘抗噪卫士’一词时，相关公众需要经过一定程度的演绎、想象才能将‘抗噪’与消费者对耳塞机、潜水用耳塞等商品具有抵抗噪音的功能品质相对应。……”
当然，暗示性商标并不完全局限于非固有词汇，固有词汇在满足特定条件的情况下同样能够被认定为暗示性商标。
比如，在无锡健特药业有限公司、深圳雨润青松投资咨询有限公司与国家知识产权局关于商标权无效宣告纠纷二审案[6]中，北京市高级人民法院认为“……‘生态’是指生物在一定的自然环境下生存和发展的状态，也指生物的生理特性和生活习性。‘生态’一词使用在烧酒、蒸馏酒精饮料、酒（饮料）等商品上，是对上述商品在生产加工等环节考虑生态环境、具有较高环保品质的期许，但烧酒、蒸馏酒精饮料、酒（饮料）等商品的质量、主要原料等特点与‘生态’并无直接关联，相关公众在看到‘生态’一词时，需要经过一定程度的演绎、想象才能将‘生态’与消费者对烧酒、蒸馏酒精饮料、酒（饮料）等商品的环保、纯天然等选购标准相对应。因此，‘生态’并非是对上述商品的质量或其他特点的直接表述，能够起到指明商品来源的作用。‘生态’一词并非同业经营者在描述商品特点时所常用的直接表达方式，同业经营者在相关商品的表述上仍具有较大的选择空间，将‘生态’注册为商标不会不适当地影响同业经营者的合法权益。……”
笔者认为，在本案中使得“生态”标志被认定为暗示性商标的决定性因素是该商标标志的首要含义与商品或服务之间的关联度较低，使得相关公众需要经过相当程度的联想才能理解商标标志所传达的商品的特点。
因此，对于固有词汇来说至少满足以下条件，才能被认定为暗示性商标：
首先，商标标志的首要含义与指定使用的商品或服务之间没有直接关联；
其次，相关公众需要一定程度的演绎、想象才能理解固有词汇传达的隐喻含义；
最后，同业经营者并不采用或较少采用该等词汇描述商品或服务。
综上，可以看出，无论是非固有词汇还是固有词汇，在满足特定条件下均能够被认定为暗示性商标。
商标标志的含义的影响
如前所述，当商标标志为非固有词汇时，在相关公众当中商标标志的含义尚不稳定，通常能够理解出诸多含义。商标标志能够解读出的含义越多，相关公众所需要的联想程度通常会越高，此时商标标志越容易被认定为暗示性商标。
比如，在南京企助宝企业管理有限公司与国家知识产权局关于商标驳回复审行政纠纷二审案[7]中，申请商标指定使用在“计算机技术咨询、网站设计咨询”等服务上，北京市高级人民法院认为“……本案中，诉争商标标志由汉字‘企助宝’构成，使用在复审服务上，虽然可理解为‘企业’‘助手’‘宝贝’三个词语的组合，赋予‘企业助手宝’的含义。但‘企助宝’并非复审服务的同业经营者描述该特点所使用的常用方式，而且诉争商标与复审服务并无直接或固定联系，故诉争商标相对于其指定使用的复审服务而言并未直接描述其特点，其仅为暗示性词语……”
笔者认为，在本案中，“企助宝”是非固有词汇，独创程度较高，也不具有首要含义。对于这种词汇，通常能够通过文字拆解的方式进行理解。对“企助宝”而言，可以将“企”理解为“企业”、“企鹅”、“企划”、“企图”等等，同理也可以将“助”理解为“助手”、“助力”、“助攻”等等，“宝”也可以理解为“宝贝”、“宝库”、“宝藏”、“宝典”等等。经过简单的排列组合，“企助宝”能解读出极多的含义，比如“企鹅助手宝贝”、“企划助手宝典”……
可见，对于这种独创程度较高的非固有词汇，其联想思考路径通常很多，相关公众往往需要相当程度的联想和想象才能将“企助宝”的某一种含义与指定服务的特点产生对应。
反之，如果商标标志的含义较为单一，那么意味着相关公众联想思考的路径相对较少，相关公众通常能够迅速的理解到首要含义。此时，通常需要将商标标志的首要含义与商品或服务的特征进行比较，只有在首要含义与商品或服务之间的关联性较小的情况下，才能留给相关公众足够的联想空间。
比如，在刘某与国家知识产权局关于商标驳回复审行政纠纷二审案[8]中，北京市高级人民法院认为“……申请商标指定使用的商品为地板、建筑石料、石膏、水泥等建筑材料类商品。虽然‘易用’有‘容易使用、好用’等含义，但‘易用’并非描述地板、建筑石料、石膏、水泥等建筑材料类商品特点的词汇，相关消费者在上述商品上看到“易用”一词时并不会立刻想到其为描述该类商品特点的词汇；而且该类商品的经营者通常也并不使用‘易用’一词来表示其商品的特点。因此，原审判决关于申请商标为暗示性标志而非描述性标志的认定并无不当。……”
笔者认为，在本案中，“易用”是中文的固有词汇，其所传递的含义较为单一，思考路径较少，相关公众通常能立刻理解出该词汇所传递的首要含义，在这种情况下，就需要首要含义与商品或者服务之间的关联性适当较小，如此才能认定为暗示性商标。
此外，从前述案例可以看出，非固有词汇与固有词汇会影响商标标志所蕴含的含义数量。如果商标标志的含义越多，那么认定暗示性商标的可能性越大。但即便是商标标识的含义较为单一，也能够被认定为暗示性商标。之所以会这样，是因为认定暗示性商标的关键的影响因素之一是商标标志首要含义与商品或服务之间关联度的高低。
如果某一商标标志是非固有词汇，且独创程度较高，那么该词汇通常既不会被收录到词典中，又不会被社会公众在日常生活中所使用，其含义通常只能通过拆文解字等普通方式进行理解，商标标志的含义通常很多，因此该词汇通常不具有首要含义。这种的词汇留给相关公众的联想空间最大。
如果某一商标标志是非固有词汇，但其独创程度较低，虽然该词汇不会被收录到词典中，但社会公众会在日常生活中使用该词汇。如果这种词汇在不同的时间、地区、人群、语境下该词汇所代表的含义不同，那么可能该词汇在社会公众中还没有形成稳定的首要含义。反之，如果这种词汇在社会公众的日常生活中已经形成了相对稳定的首要含义，那么该词汇的首要含义需要与商品或服务之间的关联度较低，才能留给相关公众足够的联想空间。
如果某一商标标志是固有词汇，那么其含义相对固定，相关公众通常能够迅速理解该词汇的首要含义。在这种情况下，只有首要含义与商品或服务之间关联度较低的情况下，才能留给相关公众足够的联想空间。
相关公众的联想程度
从上文分析可以看出，相关公众的联想程度通常由两个因素决定。一个因素是商标标志本身能够解读出来的含义数量，含义数量越多，那么相关公众越需要相当程度的联想和想象。另一个因素是商标标志的首要含义与指定商品或服务之间的关联度，关联度越低，相关公众越需要相当程度的联想和想象。
虽然归纳了以上两个影响相关公众联想程度的因素，但通常很难说相关公众在面对商标标志时的联想和想象究竟需要达到何种程度时，商标标志才能被认定为暗示性商标。
但是，如果相关公众通常需要将商标标志与商品的包装装潢、说明书等外部信息结合起来，才能想到商标标志对商品的内容、功能等方面的描述作用时，那么显然相关公众经历了相当程度的联想，该商标标志通常可以被认定为暗示性商标。
比如，在亚山娜资产有限公司与国家知识产权局关于商标申请驳回复审纠纷二审案[9]中，北京市高级人民法院认为“……申请商标为‘7色瘦’，其中的‘瘦’字虽然可以理解为减肥产品所要达到的瘦身功能或效果，但申请商标中还含有‘7色’。同时，按照亚山娜公司提交的其产品外包装盒样本所显示的内容，‘7色瘦’系指一种利用7种蔬果的瘦身方法，相关公众需要阅读其包装的内容才能联想到‘7色瘦’的含义，故申请商标并非指定使用商品的同业经营者描述该特点所使用的常用方式，相关公众亦须加以想象才可以认识到其含义。……”
同业竞争者的使用情况
想要认定商标标志为暗示性商标，通常证明该商标标志不属于同业经营者在描述商品或服务特点时所常用的标志，而欲证明这一消极事实通常极为困难。
在司法实践中，大多数法院也不会对商标权人举证证明同业竞争者对某一商标标志的使用情况施加过高的证明标准，而是会根据商标标志的本身的情况来综合判断。
具言之，如果商标标志本身并非固有词汇，独创程度较高，即便当事人没有充分举证证明同业竞争者对商标标志的使用情况，法院也会视情况认定该商标标志不属于同业经营者描述商品或服务特点时所经常采用的标志。
比如，在百典国际贸易（上海）有限公司与国家知识产权局关于商标申请驳回复审行政纠纷二审案[10]中，北京市高级人民法院认为“……本案中，诉争商标的构成文字‘白因子’并非中文固有词汇，因子具有‘元素、因素、成分’的含义，将其使用在‘个人清洁或祛味用下体注洗液、去污剂、非医用洗浴制剂、化妆品、家用除水垢剂、漂白水、去渍剂、清洁制剂’等商品上，虽然能够隐含表达出相关商品具有‘白色因素’的含义，含有增白、强效去污等功能品质，但相关公众无法将二者直接相关联，在看到‘白因子’一词时，相关公众需要经过一定程度的演绎、想象才能将‘白色因素’与消费者对去污剂、清洁制剂等商品具有强效去污、化妆品商品具有增白的功能品质相对应。‘白因子’并非是对上述商品的质量或其他特点的直接表述，亦非同业经营者在描述此类商品时的惯常方式，因此，诉争商标能够起到指示商品来源的作用……”
在本案中，当事人提交了“白因子”在百度、维基百科和谷歌上的检索信息以及公司登记信息等，除此之外并没有提供其他材料证明同业竞争者对商标标志的使用情况，而在此种情况下，法院认定“白因子”并非同业经营者在描述此类商品时的惯常方式。
又比如，在南京企助宝企业管理有限公司与国家知识产权局关于商标驳回复审行政纠纷二审案[11]中，当事人向法庭提交了“企助宝企业服务合同、企助宝网站建设服务合同、发票、类似商标信息”等证据，用以支持其诉讼请求，在此种情况下，北京市高级人民法院也还是认为“……企助宝并非复审服务的同业经营者描述该特点所使用的常用方式……”
但如果商标标志本身是固有词汇，在该固有词汇所表达的首要与商品或服务之间的关联度较低的情况下，法院也会视情况认定该商标标志不属于同业经营者描述商品或服务特点时所经常采用的标志进而认定该商标标志属于暗示性商标。
- 结 语 -
目前，在我国的司法实践中，可以发现，法院在认定暗示性商标时，可能会考虑商标标志本身的构成、商标标志的含义、首要含义与商品或服务之间的关联度、相关公众的联想程度、同业竞争者的使用情况等因素。
通常来说，如果商标标志本身为非固有词汇，且独创程度较高，那么该商标越容易被认定为暗示性商标；如果商标标志能够解读出的含义越多，那么该商标越容易被认定为暗示性商标；如果商标标志的首要含义与商品或服务之间的关联度越低，那么该商标越容易被认定为暗示性商标；如果相关公众理解商标标志所需要的联想程度越高，那么该商标越容易被认定为暗示性商标；如果该商标标志非同业竞争者描述商品或服务的常用表达方式，那么该商标也容易被认定为暗示性商标。
事实上，在查阅大量的案例后，笔者认为，暗示性商标的认定并非上述因素的简单叠加、逻辑推演的结果，而是多因素相互作用，综合权衡考量之后的结果。某一因素的缺失并不必然的导致商标标志无法被认定为暗示性商标。因此，在具体实践中上述因素只是论证暗示性商标的方向性指引，具体情况还需要结合个案情况具体分析。
注释与参考文献：
[1] 孔祥俊：《商标法：原理与判例》，法律出版社2021年版，第288页；
[2] 北京知识产权法院(2016)京73行初1872号行政判决书；与之类似案例请参见北京市高级人民法院(2018)京行终3917号行政判决书；
[3] 北京市高级人民法院(2016)京行终3677号行政判决书；与之类似案例请参见北京市高级人民法院(2018)京行终5095号行政判决书；
[4] 最高人民法院(2019)最高法行再249号行政判决书
[5] 北京市高级人民法院(2019)京行终1279号行政判决书；
[6] 北京市高级人民法院(2017)京行终4040号行政判决书；
[7] 北京市高级人民法院(2020)京行终296号行政判决书；
[8] 北京市高级人民法院（2010）高行终字第1057号行政判决书；
[9] 北京市高级人民法院（2011）高行终字第111号行政判决书；
[10] 北京市高级人民法院(2020)京行终2988号行政判决书；
[11] 北京市高级人民法院(2020)京行终296号行政判决书。
- 知识产权“欺骗性”条款研究小组 -
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