动态与观点
- 引 言 -
录音资料证据作为电子数据的录音资料，一直被广泛应用于司法判决上。实践中，录音资料证据的真实性、合法性、关联性和证明力上常存在诸多争议点。所以，在搜查案件证据的过程中，确定录音证据的证据资格，是判断录音证据能否作为定案依据的第一步。
本文从录音资料的真实性、合法性、关联性和证明力四个角度对录音资料证据资格审查判断要点展开分析，希望对大家有所帮助。
- 探 讨 -
一、录音资料的证据定性
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释（2022修正）》第一百一十六条规定，以存储媒介进行界定，录音资料存在两种证据属性，即存储在电子介质中的录音资料属于电子数据，除此之外属于视听资料。而从内容上看，录音资料还存在被认定为“证人证言”的情况，此时则需要增加适用证人证言的举证质证规则。
例如（2021）最高法民再46号案件中，最高院认为“王某与宫某的通话录音，其性质应视为证人证言，宫某在二审亦未到庭作证，从形式上不能确定是否为宫某本人”，法院最终不予采信。
本文拟聚焦于作为电子数据的录音资料，通过分析现实司法判决的认定规则，从真实性、合法性、关联性、证明力四个角度出发，分析录音资料证据资格的审查判断要点。
二、录音证据的真实性
录音证据的真实性包含三个方面的内容，即载体真实性、数据真实性、内容真实性。
三者具有证明顺序上的先后之分，通常首先从载体真实性入手，此时遵循原始载体原则；其次从数据真实性入手，此时遵循完整性、可靠性原则；最后从内容真实性入手，此时遵循真实意思表示原则。
1. 载体真实性
载体真实性的质证遵循“原始载体原则”，即首先考虑该录音证据是否具有原始载体，即我们通常所讲的“原件”，这也是最佳证据规则的基本要求。
① 原始载体
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修订）》第十五条规定，当事人以电子数据作为证据的，应当提供原件。录音证据原件是指最初生成该电子数据并首先固定所在的各种存储介质。比如通过手机记载的通话录音，其原件就是最开始记录该份录音的手机载体，这也是司法实践中通行认定“原始载体”的方法。
② 原件拟制
虽然提供原件是举证方的义务，但是缺少原始载体通常不会成为法院否认录音证据资格的唯一理由。实际上录音的原始载体本身对案件事实的证明并无决定性意义，发挥事实证明作用的是其转换形成的可识别形式。录音证据本质上是一种电子信息，其内容可与载体分离，具有精确复制、无限传播等特点。如果将转换形式视为复制件，会将相当数量的电子证据排除在案件事实证明之外，削弱其应有功能。
因此，法律规定了针对电子数据的“原件拟制”，即《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修订）》第十五条第二款后段规定的，“电子数据的制作者制作的与原件一致的副本，或者直接来源于电子数据的打印件或其他可以显示、识别的输出介质，视为电子数据的原件”。
最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判实务问答》中对原件拟制的问题进行了肯定，同时强调了在不同环节对录音证据（电子数据）原件的不同要求。即在调查收集证据的场合，电子证据的原件指最初生成的电子数据及首先固定所在的各种存储介质；在举证、质证和审核认定证据时，应适当进行变通，只要电子数据“功能上等同或基本等同”于原件的效果，即可视为合法有效的原件。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修订）》第二十三条规定的针对电子数据的调查取证中，当事人提供原始载体确有困难的，可以提供复制件。提供复制件的，人民法院应当在调查笔录中说明其来源和制作经过。是否能够说明录音资料的来源以及制作过程，成为拟制原件认定的一个判断标准。
案例一
（2021）湘01民终3007号姜某、聂某追偿权纠纷案
长沙市中级人民法院认为，原告某股份公司提交一份录音证据的副本，被告姜某、聂某抗辩称其非原件故有修改日期的可能。法院认为，原告已提交涉案录音资料副本的制作路径，故该录音资料应视为证据原件。姜某、聂某主张该录音资料日期被修改，应对其主张承担举证责任，否则应承担举证不能的法律后果。最终对该录音证据予以认定。
案例二
张某、刘某民间借贷纠纷案件
哈尔滨市中级人民法院认为，原告刘某在一审庭审中未能提供原始载体系因载体故障、不确定是否可以修复、亦不确定修复后是否能保留原有信息，在此情况下，一审办案人向刘某详细了解了录音制作经过，包括录音时间、地点、录音人、被录音人等，以及载体故障的原因等问题，最终认定该份录音的真实性。
③ 拟制原件的认定
最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判实务问答》中认为，由于电子数据容易出现截取、修改、删除、伪造等情形，法官可以依据以下情形考察电子数据副本是否可以视为原件：
可准确反映原始数据内容的输出物或显示物；
具有最终完整性和可供随时调取查用的电子副本；
双方当事人均未提出原始性异议的；
经公证机关有效公证，不利方当事人提供不出反证推翻的电子副本；
附加了可靠电子签名或其他安全程序保障的电子副本；
满足法律另行规定或当事人专门约定的其他标准的电子副本。
2. 数据真实性
数据真实性的判断原则遵循“完整性、可靠性原则”，其着重判断的是录音资料生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境，是否具有可靠性与完整性。其规定在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修订）》第九十三条的前三项，该处“计算机系统”应做广义理解，包括手机设备系统等数据系统，具体可以从以下四个角度进行判断：
系统环境是否完整、可靠；
系统环境是否处在正常运行状态；
系统环境如果运行不正常，是否影响有关录音的完整性与可靠性；
系统环境是否具备有效的防止出错的监测、核查手段。
可靠性的检验可以通过审查电子数据的访问操作日志、电子数据的完整校验值、和备份电子数据相比对、在传递过程中是否加密，以及审查电子数据采取的备份、打印输出方法等方式进行。
可以参考2021年11月17日实施的《SF/T 0120-2021 录音真实性鉴定技术规范》中第5.4.4条录音系统的检验规范的主要内容，对有关内容可以向法官进行解释。
对检材录音系统进行检验，分析时间基准是否经过修改、系统版本是否有过升级；
对检材录音系统录制录音的特点进行检验，分析录音格式和文件命名方式等信息；
对检材录音相关的应用程序进行检验，分析其使用记录及日志等信息；
对检材录音相关的临时和附属文件进行检验，分析相互间的关系；
对检材录音相关的数据库进行检验，分析是否存在异常。
案例
某照明科技公司、侯某侵害外观设计专利权纠纷案
最高院再审认为，关于被告某照明科技公司一审期间提交的现有设计抗辩证据。某照明科技公司一审期间提交了（2019）粤中香山第7383号公证书，拟证明工业设计网站显示上传时间为2006年4月2日的帖子《ThomasBernstrand灯具设计（1）》在先公开了与被诉侵权产品相同的现有设计。该证据属于电子数据，具有容易被伪造、篡改的特点。
原告侯某举证证明该网站上已公布帖子的内容经过修改后发布时间仍显示为原始发布时间，并向广州知识产权法院申请律师调查令调查前述帖子的最后修订上传时间数据，根据工业设计网经营者某设计有限责任公司的回函可知，该网站上帖子的发布时间可以任意修改，且后台无显示修改记录的功能，故不能认定前述图片的实际上传时间为2006年4月2日。
3. 内容真实性
内容真实性的判断标准遵循“真实意思表示原则”，是指录音数据体现的具体信息是否是真实的，即内容是否体现的是被录音人的真实意思表示。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修订）》第九十三条的第（四）（五）（六）项，更侧重体现内容真实性的判断：
① 内容应当完整、连续，未被剪辑、伪造
内容的完整具体指两种情况，一种是录音材料固定后，该份材料应当是未被剪辑的；第二种是在录音材料取证过程中，应当将相关“事件”进行完整记录，不能仅挑选对自己有利的部分进行录制。
案例一
某农副产品收购店、唐某买卖合同纠纷案
原告得某农副产品收购店提供电话录音拟证明自己超额支付价款，一审法院认为得某农副产品收购店所提供的通话录音，存在通话最开始的二分钟未录音的情形，该录音与通话存在近两分钟的时长差，在形式上不具备完整性，内容上也无法排除存在其他情形的可能。因此认为该证据不具备完整性、内容存疑。
案例二
（2020）黑1222民初411号王某与张某、康某民间借贷纠纷案
法院认为，被告所举录音为谈话中的片断，内容不完整，被告没有其他证据佐证该录音形成的时间，仅凭此证据无法证实被告的主张。按照证据审核的相关规定，人民法院对于电子数据的真实性，应当结合电子数据是否被完整地保存、传输、提取，保存、传输、提取的方法是否可靠等因素综合判断，对于存在疑点的视听资料、电子数据不能单独作为认定案件事实的根据，故对原告所举证据2予以采信，对被告所举录音不予采信。
② 在正常往来活动中形成和存储
“正常往来活动”内涵着两方面的要求，其一被录音者等主体必须不在被逼迫、被胁迫的情况下录制，是在一个能够自由反映真实意思表示的正常往来活动中形成。其二录音并非专门为了诉讼录制、不能具有引诱性质。
案例
吴某铁、吴某连买卖合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书
广西高院认为，本案录音证据是彭某与吴某铁、吴某连商讨货款问题过程中产生，属于在正常业务活动中形成的，且吴某铁、吴某连并未提供相反证据加以反驳，原审法院认可其效力并无不当。
③ 主体适当
判断标准有主体在案件中是否中立、与案件没有利害关系、是否符合技术性要求、是否具备相应资质等。
案例
（2022）鲁02民终1514号橙某公司、某文化旅游公司等广告合同纠纷案
上诉人提交的网页截图及后台数据查询过程视频均来源于某引擎公司的后台，某引擎公司与上诉人橙某公司之间存在广告代理关系，并非独立第三方，且上诉人并未提交网页数据生成记录和存储记录在形成过程中并未遭受篡改的证据，故对于截图和视频的真实性无法核实，不能认定上诉人已提供了电子数据的原件。
④ 正常交易中，录音内容是否是各方真实的意思表示
如果录音资料记载的只是某一事项过程中的讨论，各方真实意思表示已经在后续变更，则当事人提交的录音证据即便形式真实，内容上也并未剪辑、篡改等，对其也可以进行“内容不具有真实性”的质证，因为已经不符合各方当下的真实意思表示。
⑤ 被录音双方是否到庭
案例
（2013）浙海终字第113号某海运公司与某橡胶防腐公司船舶买卖（建造、修理、改建和拆解）合同纠纷案
鲁某与冯某的通话录音，因该二人均未到庭接受质询，故对该组证据的真实性均不予确认。证据3，束某与韦某的通话录音，因该二人均未到庭接受质询，真实性不予确认。
4. 录音证据的真实性推定
在满足一定条件下，法律规定可以直接推定录音证据为真实的，具体有“可以推定”和“应当推定”两种，规定在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修订）》第九十四条。
① 可以推定的具体情形
由当事人提交或者保管的于己不利的电子数据；
由记录和保存电子数据的中立第三方平台提供或者确认的；
在正常业务活动中形成的；
以档案管理方式保管的；
以当事人约定的方式保存、传输、提取的。
案例一
摩某公司、郭某等承揽合同纠纷案
最高院认为，尽管再审申请人摩某公司不认可813×××＠qq.com是时任摩某公司经理毛某的邮箱，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十四条第一款第三项“电子数据存在下列情形的，人民法院可以确认其真实性，但有足以反驳的相反证据的除外：在正常业务活动中形成的”之规定，可以确认邮件内容的真实性。
案例二
某传媒公司、某商务公司侵害作品信息网络传播权纠纷案
浙江省高级人民法院认为，上诉人某传媒公司一审提交的可信时间戳证据系向联合信任时间戳服务中心申请保全所得，视频过程完整记录了从设备清洁性检查到搜索涉案公众号，点击链接到涉案网站，搜索涉案影片并观看的全过程，一审法院对保全证据在联合信任时间戳服务中心的官网上亦进行了验证。
被上诉人某商务公司在一审答辩中明确认可涉案网站系案外人舒女士于2019年7月通过QQ群联系某商务公司，将其挂链至某商务公司经营的涉案公众号提供观看服务；某传媒公司提交的涉案可信时间戳证据中所涉侵权网页网站的备案信息显示主办单位为舒某，以上事实可以进一步印证某传媒公司提交的可信时间戳证据的真实性。某商务公司二审提交的可信时间戳证据及其证书仅能证明可信时间戳证据存在被修改的可能性，尚不足以推翻某传媒公司提交的涉案可信时间戳证据，故根据高度盖然性原则，结合本案其他证据，一审法院对某传媒公司交的可信时间戳证据予以采信并无不当。
② 应当推定的具体情形
电子数据的内容经公证机关公证的，人民法院应当确认其真实性。
需要注意的是，录音证据的公证并非对录音后形成的内容进行公证，而是在公证机构的见证下，由公证机构保全当事人向他人通话的录音过程和内容。因此此处的公证多发生在取证阶段，而非发生在证据固定后的整理阶段。
三、录音证据的合法性
合法性包括主体合法、形式合法、来源合法。录音证据的合法性最具争议的是其来源合法性的判断，即“未经被录音人同意的录音”是否具有来源上的合法性。针对该问题的理解存在立法上的转变。
2002年4月1日实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定，“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”的规定，据此，法复［1995］2号批复中将“未经对方当事人同意私自录制其谈话”认定为违法行为，进而认为该种录音不能作为定案依据。
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（2022修正）》第一百零六条的规定明确了前述批复的司法精神，采取利益衡量的标准，将录音证据的合法性判断进行了更为细化的规范，具体有以下三项：
是否严重侵害他人合法权益；
是否以违反法律禁止性规定的方法形成或者获取；
是否以严重违背公序良俗的方法形成或者获取。
因此，目前单纯“未经被录音人同意的录音”不再当然的被认定为非法证据，而是要通过利益衡量，考虑是否侵犯他人隐私、是否采取违背公序良俗的方法比如在私密场所偷录等内容进行综合判断。
案例一
杨某、李某合伙协议纠纷再审案
最高院认为，虽然原告李某的录音虽未经被告杨某同意，但该证据的取得并未侵害其合法权益，并不违反《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零六条之规定。同时，该证据还与郝某签字的股权转让协议相互印证。人民法院据此采信该证据，依法有据。
案例二
某测控公司与某自动化仪器公司、王某等侵害商业秘密纠纷案
最高院认为，在真实性已经被认可的情况下，山东高院以李某系本案利害关系人为由不予采纳李某录音系错误的。新的民事诉讼法司法解释对录音证据是否采纳的标准采取利益平衡的原则，如《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零六条规定：……本案明显不属于上述情形。最终指令山东高院再审本案。
四、录音证据的关联性
证据的关联性是指证据与待证事实之间必须具有一定的联系。实践中通常的质证意见有，比如被录音人与我单位无关，不是我单位的正式员工；被录音人虽然是我单位的员工，但是其并没有权利代表我单位做出任何承诺等。
五、录音证据的证明力
与录音证据证据资格的审查密不可分的，是对其证明能力的司法认定。法官针对录音证据证明力的审查判断主要聚焦于以下两方面：
第一，存有疑点的录音材料不能单独作为定案依据。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修订）》第九十条规定，有疑点的录音资料不能单独作为认定事实的依据。此处所指的“疑点”，除涉及的证据三性方面的内容外，还包括录音内容本身与现实情况的契合程度，即可能存在的录音内容与真实情况不符，或录音内容与当事人庭上所述事实矛盾，或违反逻辑或日常生活经验法则等情况。
第二，属于孤证的录音证据存在不被认定的风险。
《民事诉讼法》第七十四条规定，人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。录音证据作为视听资料的一种，在证明项待证事实，如果仅有录音资料予以证明，很多情况下无法形成完整的证据链条，因此无法让法官形成内心确认，作为孤证的录音证据在证明力上存在天然的瑕疵。
但是其上两方面的审查要点，并非直接排除有瑕疵的录音资料的证据资格，而是在明确录音资料在证明力上存在被削弱的不利事实时，需要举证一方当事人提供补强证据或者提出有力的解释理由，以补强该份证据的证明力。
- 结 语 -
录音证据的证据资格，是判断录音证据能否作为定案依据的第一步。
关于真实性的判断有三点，载体真实性遵循原始载体原则；数据真实性遵循完整性、可靠性原则；内容真实性遵循真实意思表示原则；同时法律规定了原件拟制、真实性推定等特殊情形。
关于合法性的判断，已经摒弃“未经同意录制系非法”的标准，而采用“是否侵害他人合法权益、是否违反法律禁止性规定的方法取得、是否严重违背公序良俗的方法形成或者获取”三种进行利益衡量的综合判断方式。
同时在证明力方面，存有疑点的录音证据以及孤证应当有相应证据进行补强，不能单独作为定案的根据。
- 本文作者 -
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