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国家外汇管理局于2014年7月14日颁布《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发[2014]37号文，下称”37号文”），取代了于2005年11月1日起实施的《国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发[2005]75号）。
37号文主要目的是规范境内居民通过特殊目的公司从事投融资活动所涉及的跨境资本交易，按照“跨境流出按对外直接投资（ODI）管理，跨境流入按境内直接投资（FDI）管理”的思路，确立返程投资外汇管理方式。
目前，按照37号文规定，境内居民个人可以投融资为目的，以其合法持有的境内企业资产或权益，或者以其合法持有的境外资产或权益，在境外直接设立或间接控制特殊目的公司。除此以外，境内居民个人不能进行境外直接投融资。根据《国家外汇管理局关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》，直接投资外汇登记业务除少量仍需外汇局办理外，大部分业务可直接通过银行办理，外汇局通过银行对直接投资外汇登记实施间接监管。
境内居民个人特殊目的公司登记实操问答
一、什么情况下需办理37号文登记？
境内居民个人如需合法的通过特殊目的公司开展境外投融资及返程投资；或者参与境外非上市特殊目的公司股权激励，均需要办理37号文登记。
对于第一种情况，办理37号文需要满足以下4个前提条件：
1. 属于37号文规定的境内居民个人；
2. 设立特殊目的公司应以融资为目的；
3. 在境内个人申请办理境外特殊目的公司登记之前，该境内个人已直接或间接控制了一家或若干家境内企业的股权；
4. 境内个人未对特殊目的公司出资，且存在合法返程投资构架或潜在返程投资构架。
对于第二种情况，在实践操作中，因为员工持股比较复杂，不确定性比较大，因此银行对于员工持股的外汇登记比较谨慎，目前以该名义办理登记实操层面仍存在一定障碍。
变通的做法是：如果员工人数不多的，则由大股东代员工持股;或者由员工先在境内实体公司持股，再作为创始人身份随同大股东一并办理37号文登记。但在第二种方案下，有些银行要求创始人必须在境内实体公司持股一年以上才可办理37号文登记，否则不予办理。因此还需提前与拟登记银行提前沟通。
有些时候，境内企业权益并非直接由境内居民个人持有，实操中，境内个人以其间接持有的境内企业权益办理37号文登记具有一定可操作性，即非境内企业权益的”穿透原则”。但间接持有境内企业的层级、持股比例、持股方式（股权或合伙企业权益）等因素可能会对是否可办理登记产生影响，建议根据项目情况提前咨询办理银行为宜。
二、谁需要办理37号文登记？
根据37号文的规定，以下人士通过特殊目的公司进行境外投融资并返程投资，应当办理37号文登记：
1. 具有中国籍且不具有任何境外身份（包括境外永久居民身份和其他国籍者）的境内个人——应当办理37号文登记；
2. 特定境外个人——如其以境外资产或权益向境外特殊目的公司出资，不需要办理37号文登记；反之，如其以境内资产或权益进行出资，应当办理37号文登记；
3. 具有双重身份的境内个人——视同上述特定境外个人管理。这里所说的双重身份，主要是指同时拥有境内合法身份证件和境外（含港澳台）合法身份证件（但不包括境外永久居留证明）的个人。
需注意的是，境内机构的境外直接投资活动并不适用37号文登记。根据37号文规定，境内机构需要根据境外直接投资（Outbound Direct Investment，“ODI”）的有关规定办理相关外汇手续，因此实际上并无针对境内机构的37号文登记。
虽然37号文允许申请人以其合法持有的境内或境外资产或权益（包括但不限于货币、有价证券、知识产权或技术、股权、债权等）设立或控制特殊目的公司，但结合过往项目操作，申请人通常应以其持有的一家境内企业的股权作为“境内权益”办理37号文登记。而对于其他形式的境内外资产或权益（特别是境外资产和权益），尚无针对如何证明申请人合法持有该等资产或权益的规则或实操惯例（亦可能会牵涉个人完税问题）。
三、为什么要办理37号文登记？
如前言中所述，37号文登记是境内居民个人实现境外投融资及返程投资的唯一合法渠道。37号文可以解决以下问题：
1. 合规持股：使境内居民（自然人）通过特殊目的公司（SPV）合法持有境外公司股权；
2. 融资通道：确保境外融资资金通过外商独资企业（WFOE）等形式合规入境；
3. 资金回流：保障境外收益（分红、股权变现等）合法调回境内使用。
如果不办理37号文登记，从法规层面而言，如境内个人未按规定办理相关外汇登记、存在虚假承诺等行为，除可能影响未来境外资金汇回境内外，外汇管理机关亦有权责令要求改正，给予警告，并可对个人处5万元以下的罚款；如果还涉及资金流出、流入结汇等问题，处罚金额将进一步提升，相关外汇还需限期调回。此外，境内个人未能合规办理登记，还可能牵涉关联外商投资企业的外汇合规或受限问题，该等外商投资企业有可能因此面临罚金处罚，并可能进一步受到向境外汇出利润或办理其他外汇业务的限制。
此外，由于现实中补登记办理仍然存在较大难度，此种不合规情形亦可能会影响企业未来的融资及后续资本运作。特别在企业上市筹备阶段，可能导致创始人需花费更多精力纠正相关瑕疵（其尚有无法被纠正的可能）；如相关瑕疵无法解决，中介机构在出具合规意见上亦将存在难度。
以37号文登记为代表的外汇合规问题，不仅是红筹架构企业所必须考虑与筹划的要点，也是未来资本运作中投资人和境内外机构普遍关注的重点问题之一。
四、什么时间办理37号文登记（与红筹架构搭建时间的衔接）？
以VIE架构搭建过程为例：
✅ 步骤1: 创始人设立BVI至香港公司的境外红筹架构
✅ 步骤2: BVI设立后申请办理37号文初始登记并于新设WOFE之前完成登记
✅ 步骤3: 新设或收购境内企业
✅ 步骤4: 签署VIE相关全部协议
✅ 步骤5: 境外投资人注入资本
✅ 步骤6: 如果BVI股东发生变化，须变更37号文登记
根据37号文第三条规定，境内居民以境内外合法资产或权益向特殊目的公司出资前，应申请办理境外投资外汇登记手续，此处应理解为在出资前完成登记。根据《资本项目外汇业务指引》，境内居民个人办理登记之前，可在境外先行设立特殊目的公司，但在登记完成之前，除支付（含境外支付）特殊目的公司注册费用外，境内居民个人对该特殊目的公司不得发生其他出资（含直接或间接装入境内资产或权益、境外出资）行为，否则按本指引“2.3 境内居民个人特殊目的公司外汇补登记”在外汇局办理。境内居民个人只为直接设立或控制的（第一层）特殊目的公司办理登记。因此最早可启动办理37号文登记的时点一般在境外第一层特殊目的公司设立后。
以境内外合法资产或权益向特殊目的公司出资前完成，一般理解是指进行返程投资并获得境内公司的权益及境外资本投入，包括通过VIE协议控制境内公司或者直接股权并购境内公司。但在实操中，由于设立返程投资企业（即WFOE）时，银行可能会要求提供37号文登记之”业务登记凭证”或在办理WFOE开户时核查企业返程投资情况，需在设立WOFE之前就完成37号文。因此，建议提前与办理银行确认37号文登记最晚是否需在WFOE设立或开户前办理完毕、以及其他有关办理要求。
需要特别关注，37号文所办理的登记系针对申请人为某一具体境内项目融资而进行境外投融资，因此37号文登记办理的前提是境内居民个人已经持有或控制境内运营公司，若在筹划境外融资（如设立各层特殊目的公司）前境内并无实际的投融资项目，则无法办理37号文登记。因此，境内权益持有时间需早于境外特殊目的公司权益持有时间：对于既有境内企业筹划外翻设立红筹架构的情况，无需特别关注；但对于首次搭建境内外架构或涉及境内架构重组的，仍需关注该项时间要求。
对于拟通过新设境内企业并以该境内企业权益办理37号文登记的申请人，其持有境内企业权益（或其作为新设境内企业股东）之日应早于其持有境外第一层特殊目的公司权益之日。根据实操经验，境内权益需持有一段时间后（视不用银行的要求，持有期限可能需超过3个月或者6个月），银行才会受理37号文登记申请。
（更多精彩内容，敬请期待下篇）
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律师介绍
苏飞
北京恒都律师事务所 证券与资本市场业务部合伙人
苏飞律师主要从事境内外IPO、再融资、并购重组、债券发行、私募股权及基金业务、常年法律顾问等业务，已为东方航空集团、中远海运集团、中国能源建设集团、国药集团、中国船舶重工集团、杭州银行、哈尔滨银行、重庆农商行、首都航空、中国平安、高盛投资、东风汽车、万达电影、中信国安等大型企业提供法律服务。苏飞律师主办的东航物流项目荣获《商法》（China Business Law Journal）评选的2021年度上交所十大上市项目，中国能建重组吸收葛洲坝项目荣膺《商法》（China Business Law Journal）“2021年度杰出交易”大奖。
