动态与观点
- 问题提出 -
董事、监事和高级管理人员（以下简称“董监高”）在企业中的身份往往具有“双重属性”，他们是企业中的管理人员，整体而言，劳动报酬明显高于普通劳动者；同时他们也为企业提供劳动，所以也可以作为劳动者而依法向企业主张支付其经济补偿。
解除或终止劳动合同经济补偿的规定主要来源于《劳动合同法》的第四十七条，其中第三款将计算经济补偿基数的“月工资”解释为：“劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”
一般情况下，“董监高”的经济补偿计算标准与其他劳动者无异。但在破产程序中，破产企业的经济情况通常较差，普通职工的工资尚且拖欠、难以负担，更是无法承受“董监高”较为高昂的劳动报酬；况且职工债权依法清偿的顺序要优先于普通债权，故出于公平清理债权、保护债权人合法权益等多方面的考量，《企业破产法》将“董监高”的工资债权确认进行了调整，在第一百一十三条第三款规定：“破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。”而没有对“董监高”的经济补偿债权该如何计算单独作出规定。
那么问题就来了，企业破产的情况下，当“董监高”个人劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资高于该企业职工的平均工资时，如果机械地适用《劳动合同法》的规定来计算其职工债权中的经济补偿，将有违《企业破产法》的立法精神和相关破产法原则，会产生现行法律体系内对此问题在逻辑上难以自洽的窘境；而如果统一用该企业职工的平均工资作为计算“董监高”经济补偿的基数，又缺乏相应的、明确的法律依据。就此而言，破产企业的管理人或人民法院该如何确认“董监高”经济补偿部分的职工债权呢？
- 众说纷纭 -
第一种，如前所述，严格适用《劳动合同法》规定，以“董监高”劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资作为计算其经济补偿的基数。这种做法“于法有据”，适用风险看起来较小，但缺乏合理性，在破产程序框架下逻辑方面存在天然的矛盾。
第二种，坚持合理性原则和《企业破产法》立法目的，以破产企业职工的平均工资作为计算“董监高”经济补偿的基数。有观点认为这背后实质上是《企业破产法》与《劳动合同法》优先适用的问题，但没能解释清楚。两部法律均是由全国人大常委会通过、经国家主席令颁布的规范性文件，效力层级是一样的；虽然施行时间相差一年多，但也不是新法与旧法的问题；二者也不好说是特别法与一般法的关系。实际上，两部法律在明文规定上并未出现冲突，所以也谈不上优先适用的问题。但从调整的主体来看，《劳动合同法》调整的是包括破产企业在内的所有“用人单位”，而《企业破产法》仅针对破产企业，就此而言，后者在调整主体方面更特别，应“优先适用”。其实，在破产程序中变通适用《劳动合同法》的规定并非完全没有基础，其他法律法规在破产案件中的变通适用就是最直观的参照。因此，这种逻辑上更合理的观点在实践中也被广为接受。
第三种观点主张适用法律的体系解释，认为第一百一十三条是在《企业破产法》的第十章破产清算程序中规定的，因此可以在清算程序中以企业职工的平均工资作为计算“董监高”经济补偿的基数，而在重整、和解程序中应遵循《劳动合同法》的规定计算经济补偿。这种观点看似有创意，但笔者认为逻辑不能自洽。如果说《企业破产法》清算章节中的规定不适用于重整、和解程序，那为什么实践当中在重整或和解程序下还普遍依据清算章节中对各类债权清偿顺序的规定来安排清偿呢？《企业破产法》本身就是一个有机的体系。
此处，另外一个问题值得说明，但不是以破产程序的类别作出区分，而是以破产案件受理的时间节点为界线。破产案件受理前“董监高”被依法解除劳动合同而产生应支付其经济补偿情形的，这部分经济补偿作为职工债权宜以企业职工的平均工资为基数进行计算。但破产案件受理后，尤其是重整程序中，如果再次聘用“董监高”后又解除或终止其劳动合同而产生应支付经济补偿情形的，由于此时的经济补偿在性质上不再是职工债权而应属于破产费用范畴，故可以其真实工资水平来作为计算经济补偿的基数。
还有第四种观点，系对“董监高”的经济补偿债权进行拆分后分别确认，即分别按照“董监高”劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资和企业职工的平均工资两个标准计算出不同的经济补偿金额后，将后者作为职工债权进行确认，把两者的差额划为普通债权处理。这种看似兼顾了《企业破产法》和《劳动合同法》规定的折中做法，但在实践中是否可以合理推行，笔者不予置评。
- 司法实践 -
虽然《企业破产法》只对“董监高”的工资债权确认进行了规定，而没有明确经济补偿债权的确认，留下了争议的空间。但在近些年的司法实践当中，实际并没有前述那么多争议。经不完全但接近穷尽的检索，现有公开裁判信息显示，最高院及审理过破产程序中“董监高”经济补偿职工债权的省高院，近几年的裁判基本都采取的是前文第二种观点。尽管上级法院或同级其他地方法院的裁判观点并非必须遵循，但这些裁判观点也具有一定的指导或参照意义。同时，根据2020年7月31日起试行的《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》，法院在检索到类案的时候，最好是参考作出裁判（类案为指导性案例的，人民法院应当参照作出裁判）。
结论是，无论是人民法院，还是破产企业的管理人，遇到需要确认“董监高”经济补偿职工债权的情况，可以以破产企业职工的平均工资作为计算的基数。
附：
一、部分法院的裁判观点
二、相关法律依据
《中华人民共和国企业破产法》（主席令〔2006〕第54号）
第一百一十三条 破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：
（一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；
（二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；
（三）普通破产债权。
破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。
破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。
《中华人民共和国劳动合同法》（2012年修订，主席令第73号）
第四十一条 有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：
（一）依照企业破产法规定进行重整的；
（二）生产经营发生严重困难的；
（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
裁减人员时，应当优先留用下列人员：
（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；
（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；
（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。
用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。
第四十四条 有下列情形之一的，劳动合同终止：
（一）劳动合同期满的；
（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；
（四）用人单位被依法宣告破产的；
（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；
（六）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
