涉“五一”劳动节法定节假日加班的八个法律问题

一、5天放假，均属法定节假日吗？

不是。根据《全国年节及纪念日放假办法(2013修订)》第二条第（四）款规定：“劳动节，放假1天（5月1日）”。因此只有5月1日当天属于法定节假日。但因为2021年5月1日恰逢周六，根据前述办法第六条规定：“全体公民放假的假日，如果适逢星期六、星期日，应当在工作日补假。”所以5月3日、4日、5日中，有一天为补假，另两天是调休，三天均不属于法定节假日。

二、企业可否强行安排劳动者在法定节假日加班？

一般情况不可以，原则上应与劳动者经过协商确认。根据《劳动法》第四十一条规定：“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。”

但是，一些特殊情况可以，根据劳动部贯彻《国务院关于职工工作时间的规定》的实施办法第七条规定：“有下列特殊情形和紧急任务之一的，延长工作时间不受本办法第六条规定的限制：

1.发生自然灾害、事故或者因其他原因，使人民的安全健康和国家资财遭到严重威胁，需要紧急处理的；

2.生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的；

3.必须利用法定节日或公休假日的停产期间进行设备检修、保养的；

4.为完成国防紧急任务，或者完成上级在国家计划外安排的其他紧急生产任务，以及商业、供销企业在旺季完成收购、运输、加工农副产品紧急任务的。

因此，如果不具备前述情形，企业强行安排加班，而劳动者不同意的，劳动者一般并不构成过错或者是违纪的情形。

三、可否约定加班工资的计算基数？

一般情况下建议约定。如参考《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第22条规定：“劳动者加班费计算基数，应当按照法定工作时间内劳动者提供正常劳动应得工资确定，劳动者每月加班费不计到下月加班费计算基数中。”

具体情况如下：用人单位与劳动者在劳动合同中约定了加班费计算基数的，以该约定为准；双方同时又约定以本市规定的最低工资标准或低于劳动合同约定的工资标准作为加班费计算基数，劳动者主张以劳动合同约定的工资标准作为加班费计算基数的，应予支持。

这样约定的好处，是当劳动者实际工资有一部分是浮动工资时（如绩效、奖金、提成），尽量避免因加班工资计算基数而产生的争议。

但一些地区，则直接规定了加班工资基数的认定方式，如《山东省企业工资支付规定(2021修订)》第二十五条规定：“根据本规定第二十条计算加班工资的工资基数和第二十四条第一款计算劳动者休假工资基数，应当按照劳动者上一月份提供正常劳动所得实际工资扣除该月加班工资后的数额确定。劳动者上一月份没有提供正常劳动的，按照向前顺推至其提供正常劳动月份所得实际工资扣除该月加班工资后的数额确定。”

鉴于全国各地对于加班费计算基数的规定各有不同，原则上可先以劳动合同履行地的司法实践意见为准。

四、标准工时下，法定节假日企业安排加班，可否安排补休而不支付加班工资？

一般情况下不可以。根据《工资支付暂行规定》第十三条第（二）款规定：“用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的２００％支付劳动者工资。”

而对于企业在法定节假日安排的加班，前述规定第十三条第（三）款明确：“用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的３００％支付劳动者工资。”因此，对于法定节假日，在《工资支付暂行规定》中，并未出现如休息日可以安排补休的规定，因此主流意见通常认为，法定节假日加班不能安排补休，而应直接支付加班费。

但是，有的地方，如果劳动者要求安排补休，用人单位可以安排补休，而不支付加班工资。如《厦门市企业工资支付条例》第十五条第（三）款规定：“安排劳动者在法定休假日工作的，按照不低于劳动者本人日工资或者小时工资的百分之三百支付工资报酬。劳动者本人要求安排补休的，用人单位可以安排补休而不支付加班工资，补休时间不少于加班时间的三倍。”

五、适用不定时工时制、综合工时制的劳动者，企业安排其在法定节假日加班，是否需要支付加班工资？

对于不定时工时制，少部分地区规定需要。比如在上海市，企业是需要支付加班费的，根据《上海市企业工资支付办法》第十三条中规定：“经人力资源社会保障行政部门批准实行不定时工时制的劳动者，在法定休假节日由企业安排工作的，按本条第（三）项的规定支付加班工资。”第三项规定：“安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动者本人日或小时工资的300%支付。”

而在北京，则不需要，根据《北京市工资支付规定》第十四条规定：“用人单位经批准实行不定时工作制度的，不适用本规定第十四条的规定。”即无需适用标准工时下关于加班的规定。

对于适用综合工时制的劳动者，则需要支付加班工资，根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第62条规定：“实行综合计算工时工作制的企业职工，工作日正好是周休息日的，属于正常工作；工作日正好是法定节假日时，要依照劳动法第四十四条第（三）项的规定支付职工的工资报酬。”

六、企业安排劳动者在法定节假日值班需要支付加班工资吗？

一般认为不需要，除非另有约定。比如参考《天津法院劳动争议案件审理指南》第35条规定：“用人单位因安全、消防、节假日值守等需要，安排劳动者从事与本职工作无直接关系的值班任务，劳动者要求用人单位支付加班费的，不予支持，但劳动者可以要求用人单位依照劳动合同、规章制度、集体合同的规定给予相应待遇。”

北京也有类似的裁判意见可以参考，比如《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第22条规定：“下列情形中，劳动者要求用人单位支付加班工资的，一般不予支持：（1）用人单位因安全、消防、节假日等需要，安排劳动者从事与本职工作无关的值班任务；（2）用人单位安排劳动者从事与其本职工作有关的值班任务，但值班期间可以休息的。”

但需要注意的是，上述裁判意见，强调值班需要是劳动者从事与本职工作无关的值班任务，如果员工日常的工作状态就是消防巡视等工作，如中控员，即使工作中可以休息，也有可能被认为不属于值班，而是本职工作。因此建议企业在安排值班前与劳动者进行确认，避免争议。

七、仅凭电子考勤记录，可否作为企业安排加班事实的证据？

一般不能。参考《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第20条规定：“经用人单位和劳动者予以确认的考勤记录可以作为认定是否存在加班事实的依据。劳动者仅凭电子打卡记录要求认定存在加班事实的，一般不予支持。”

其背后可能的情况在于，考勤记录实际记录的可能只是劳动者打卡的情况，并不意味着企业安排了加班，因此，对于企业安排的加班，可以建立加班前的审批确认制度，避免企业加班争议的出现。

八、企业可否在法定节假日安排年休假？

不能。根据《职工带薪年休假条例》第三条中规定：“ 国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”在《企业职工带薪年休假实施办法》第六条也规定：“职工依法享受的探亲假、婚丧假、产假等国家规定的假期以及因工伤停工留薪期间不计入年休假假期。”

- 结论 -