动态与观点
- 引 言 -
“股权兑现”（Vesting）条款，又称为股权分期解锁/成熟/解禁条款，通常是指创始股东持有的公司股权随其为公司持续服务的时间而逐步兑现，类似于股权激励项下的“期权制度”，就是在协议或者章程中约定的股权兑现期限（通常为4年）内，创始股东的股权随着时间的推移而逐步兑现，举例而言，如协议或章程约定某创始股东持有被投企业80%的股权，但是该创始股东并非立刻得到80%的股权，而是在未违反协议或章程约定的股权兑现条件下逐年兑现一定比例的股份，兑现期满才能拥有全部股权，该等80%的股权通常被称为限制性股权（Restricted Shares）。
依据《汉坤2021年度VC/PE项目数据分析报告》的统计，近五年来，我国每年有一半以上早期的VC/PE项目会约定Vesting条款将创始股东持有的股权设定为限制性股权，兑现期为3-5年，如未兑现则由公司或投资人或创始人回购。
笔者认为，我国公司法实行资本维持原则和保护债权人合法权益原则，如Vesting约定由公司回购限制性股权与我国法律相悖且存在履行困难的问题，但实践中大部分协议文本中均如此约定。
为此，本文将着重探讨公司回购限制性股权可行性问题，包括四方面内容：Term Sheet中Vesting条款常见约定、Vesting条款与国内法律的冲突分析、为何减资是公司回购限制性股权的先行程序、Vesting回购约定如何与公司章程相统筹。
- 探 讨 -
一、Term Sheet中Vesting条款常见约定
1、“各创始股东直接或间接持有的公司全部股权，自本协议签署之日起分四年兑现。交割日起在各创始股东为公司持续服务的前提下每满一年兑现25%。如创始股东在兑现期内因任何原因与公司终止雇佣和/或服务关系，则任一投资人有权要求公司以减资等法律许可的方式回购该创始股东未兑现的股权。”
2、“创始人股份限制，各创始人25%的股份将于交割后一年时悉数归属，各创始人其余75%的股份将在之后三年内等额分期归属。公司有权以名义价格回购或指定第三人收购创始人未解锁的股权。”
二、Vesting条款与国内法律的冲突分析
我国《公司法》实行资本维持原则又称资本充实原则或资本拘束原则，是指公司在其存续过程中，应当保持与其资本额相当的资产。
该原则贯穿于整个公司资本制度，是公司存续期间的重要原则，《公司法》第27条、第30条、第35条、第91条、第127条、第142条、第166条等都体现了资本维持原则的要求。公司回购限制性股权会有违资本维持原则，未完成减资程序的，人民法院会驳回其诉讼请求。
典型案例（2019）最高法民申4797号
再审最高人民法院认为：“本案中，盘某企业未能举证证实存在前述规定的梓某公司可以收购本公司股份的法定情形，且盘某企业作为梓某公司的股东，要求梓某公司回购股份有违“资本维持”原则，将损害梓某公司及梓某公司债权人的利益，违反公司法第二十条的规定。因此，二审判决认定盘某企业和梓昆公司达成的股份回购条款无效，并驳回盘某企业对梓某公司的诉讼请求，并无不当。”
典型案例（2020）最高法民再350号
再审最高人民法院认为：“尽管2012年3月30日的《协议书》是双方当事人的真实意思表示，但协议中关于财某公司回购股份的约定不属于公司法第七十四条和财某公司章程所列举的情形，不符合公司法关于资本维持的基本原则，某投资企业请求财某公司收购其股权的条件并不具备。原审判决未支持某投资企业要求财某公司按约定价格收购其20%股份的诉讼请求，并无不当。”
三、为何减资是公司回购限制性股权的先行程序
我国《公司法》采取“原则禁止、例外许可”的股份回购政策，其禁止公司取得自己股权的理由主要有：
（1）逻辑上的矛盾。公司因回购而持有自己的股权，权利、义务主体合一，公司同时具有双重身份，这一现象在法理逻辑上自我矛盾。
（2）违反资本维持原则。公司回购股权花费自有资金，结果可能造成变相偿还股东出资，有违“公司资本不得抽回”原则，事实上减少公司资本，有损公司债权人利益。
（3）诱发不公平交易的担忧。
其一，公司掌握自己的财务信息，借助股权回购操纵股价或者进行内幕交易；
其二，区别对待不同股东，如选择性回购或者对股东实行不同的回购条件和价格；
其三，公司董事通过回购股权操纵公司，巩固自己的地位。[1]我国《公司法》只有在第74条和第142条两个条文涉及收购本公司股份。
《公司法》第74条：有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：
（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；
（二）公司合并、分立、转让主要财产的；
（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。
自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。
从该条文规定的内容来看，公司回购限制性股权法律规定并不禁止，当然，有限责任公司与股东也可以约定公司回购股东的股份，但依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”的效力性强制规定，公司必须先履行减少注册资本的义务，以保护公司债权人的合法权益。公司法之所以规定“股东不得抽逃出资”，其主要目的是贯彻资本维持原则，保护公司债权人合法权益。
《公司法》第142条：公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：
（一）减少公司注册资本；
（二）与持有本公司股份的其他公司合并；
（三）将股份用于员工持股计划或者股权激励；
（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份；
（五）将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券；
（六）上市公司为维护公司价值及股东权益所必需。
从这条规定可见，与公司回购限制性股权相关的，只有“减少公司注册资本”这一情形。因此，在公司没有履行减资程序以保护债权人合法权益的情况下，公司回购限制性股权不具有正当性。
由此可知，在公司章程无约定的情况下，减资是公司回购限制性股权先行程序。但减资除要经三分之二以上有表决权的股东同意，还要编制资产负债表、财产清单，并要公告且要与债权人协商债务偿还或担保事宜等，周期较长，此外，如减资导致公司控制权发生变动还会触发《股东协议》（SHA）“清算”和/或“回购”条款，届时公司创始股东会面临极为不利的局面，如Vesting机制未能体现在公司章程中，仅在SHA中约定会存在履行困难的现实情况。
四、Vesting回购约定如何与公司章程相统筹
如上所述，Vesting条款项下涉及公司回购限制性股权的约定存在履行困难的现实情况，那实践中该如何约定才能避免履行困难？
笔者认为Vesting约定公司回购限制性股权的，属于股东退出公司的一种情形，对于股东如何退出公司，法律上并没有效力性强制规定。
我国《公司法》第71条、第74条、第180条涉及股东退出公司的规定，与本部分所述内容相关的为《公司法》第71条，该条第1款规定，有限公司股东间可以相互转让全部、部分股权；同条第4款允许公司章程进行另外规定。从该条第4款规定可见，如《公司章程》包含Vesting回购机制的约定，通常情况下基于公司意思自治原则及章程的公示效力，司法实践中对于资本维持原则及债权人合法权益保护原则是从宽把握的，通识认为无需减资即可实现公司回购限制性股权的目的。
典型案例(2016)湘民再1号
再审湖南省高级人民法院认为：“某设计院系有限责任公司，其《公司章程》和《股权管理办法》经过股东代表大会表决通过，对某设计院以及全体股东具有法律约束力。《中华人民共和国公司法》第七十四条是关于有限责任公司中异议股东股份回购请求权的规定，具有该条规定的三项法定事由之一，公司即有义务回购异议股东的股份，而并非规定公司只能回购异议股东的股份以及除此之外不得回购公司其他股东的股份。法律对有限责任公司回购股权并无禁止性规定。某设计院的《公司章程》及《股权管理办法》关于股份回购的具体内容，不违反公司法中有关注册资本维持的基本原则，也不损害第三人的合法权益，是有效条款。检察机关抗诉提出有限责任公司除《中华人民共和国公司法》第七十四条规定的异议股东回购权外，不得回购股份，某设计院《公司章程》和《股权管理办法》关于股份回购的条款因违反法律规定而无效的理由，本院不予采纳。”
典型案例(2014)陕民二申字第00215号
2018年最高人民法院发布第18批指导性案例之案例九十六再审陕西省高级人民法院裁判要点：“国有企业改制为有限责任公司，其初始章程对股权转让进行限制，明确约定公司回购条款，只要不违反公司法等法律强制性规定，可认定为有效。有限责任公司按照初始章程约定，支付合理对价回购股东股权，且通过转让给其他股东等方式进行合理处置的，人民法院应予支持。”
典型案例(2015)民申字第2819号
最高人民法院认为：“有限责任公司可以与股东约定《公司法》第七十四条规定之外的其他回购情形。《公司法》第七十四条并未禁止有限责任公司与股东达成股权回购的约定。本案的“公司改制征求意见书”由申请人签字，属于真实的意思表示，内容上未违背公司法及相关法律的强行性规范，应属有效。故某某公司依据公司与申请人约定的“公司改制征求意见书”进行回购，并无不当。”
- 结 语 -
Vesting条款中约定由创始人团队和/或投资人回购限制性股权，如无其他无效事由，认定有效并支持实际履行，实践中并无争议。但如约定由公司回购限制性股权是否有效以及能否实际履行，存在争议。
对此，笔者认为关于投融资类纠纷案件，不仅应考虑《民法典》合同篇相关规定，还应考虑《公司法》相关规定，并且应贯彻资本维持原则和保护公司债权人合法权益原则，如只考虑某一规定来处理该类问题，都会顾此失彼、有失偏颇。
实务中应建立全方位、多视角的思考方式，以便平衡投资人、公司债权人、创始人和公司之间的利益，处理好公司内部与外部的纠纷。
[1] 李建伟：《公司法学》（第五版），中国人民大学出版社2022年版，第266页。
- 本文作者 -
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