动态与观点
- 引 言 -
本课题研究聚焦于《商标法》第十条第一款第（七）项关于欺骗性标志的认定问题，前期研究已经厘清了我国司法实践中认定欺骗性标志的一般构成要件，比较了欺骗性条款与“不良影响”“在先权利”“缺乏显著性”等类似条款的冲突与竞合，并就地名商标的欺骗性和暗示性商标的欺骗性认定问题进行了专题研究，本期研究将着眼于欺骗性标志认定的另一重要问题——“公众”范围的界定，从另一角度对欺骗性标志的认定进行探讨。
- 探 讨 -
一、欺骗性标志认定的法律渊源
欺骗性标志认定的直接法律渊源是《商标法》中的“欺骗性条款”，《商标法》第十条第一款第（七）项规定，带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志不得作为商标使用。欺骗性条款是商标法第十条禁用条款规定的标志不得作为商标使用的绝对理由之一。
为了进一步明确何为欺骗性标志，最高人民法院先后两次发布司法解释。
其中， 2010年发布的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（《授权确权意见》）第二条规定，有些标志或者其构成要素虽有夸大成分，但根据日常生活经验或者相关公众的通常认识等并不足以引人误解，人民法院不宜将其认定为夸大宣传并带有欺骗性的标志。
2017年发布并于2020年修订的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（《授权确权规定》）第四条规定，商标标志或者其构成要素带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认，商标评审委员会认定其属于2001年修正的商标法第十条第一款第（七）项规定情形的，人民法院予以支持。
此外，国家知识产权局2021年发布的《商标审查审理指南》下编第三章第2.7条规定，标志“带有欺骗性”是指对其指定商品或者服务的质量等特点或者来源作了超过其固有程度或与事实不符的表示，容易使公众对商品或者服务的质量等特点或者来源产生错误的认识。
北京市高级人民法院2019年发布的《商标授权确权行政案件审理指南》第8.4条规定，公众基于日常生活经验等不会对诉争商标指定使用的商品或者服务的质量等特点或者产地产生误认的，不属于商标法第十条第一款第（七）项规定的情形。
在上述有关欺骗性标志认定的法律渊源中，只有最高人民法院2010年发布的《授权确权意见》中使用了“相关公众”的表述，其余包括《商标法》条文本身在内的法律法规中均使用了“公众”的表述。
因此，欺骗性条款中的“公众”究竟是指与商品或者服务具有密切联系的“相关公众”，抑或是指与商品或者服务并无特定联系的“一般社会公众”，似乎不甚清晰，有必要加以分析。
二、从法条沿革看欺骗性条款中“公众”的范围
我国《商标法》最早颁布于1982年，并先后于1993年、2001年、2013年和2019年进行了四次修订。其中，现行《商标法》第十条一款（七）项“欺骗性条款”肇始于1982年《商标法》第八条第一款第（八）项，“商标不得使用下列文字、图形：……（八）夸大宣传并带有欺骗性的”。可见，1982年《商标法》“欺骗性条款”中并未出现“公众”的表述。实际上，1982年《商标法》的其他条款中也没有出现任何关于“公众”或者“相关公众”的表述。
1993年《商标法》第八条第一款第（八）项欺骗性条款的表述与1982年《商标法》相同，均为“夸大宣传并带有欺骗性”。同时，1993年《商标法》第八条增加了第二款地名标志不得作为商标的条款，规定“县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标”。这是《商标法》条文中第一次出现“公众”的表述，其含义显然是指一般社会公众。
2001年《商标法》将欺骗性条款修改为第十条第一款第（七）项，表述仍为“夸大宣传并带有欺骗性”，在该条第一款第（三）项国际组织标志条款中增加了“但经该组织同意或者不易误导公众的除外”的表述。这是商标法第十条禁用条款增加的第二处关于“公众”的表述，其含义仍然应该是指一般社会公众。同时，2001年《商标法》第十四条关于驰名商标的认定标准中第一次出现了“相关公众”的表述。自此，商标法条文中出现了“公众”与“相关公众”两种表述并列的现象。
2013年《商标法》则删除了关于欺骗性标志具有“夸大宣传”的要求，进一步将第十条第一款第（七）项欺骗性条款的表述修改为“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认”，这也是商标法第十条禁用条款中增加的第三处关于“公众”的表述。现行2019年修订的《商标法》则沿用了2013年《商标法》中关于欺骗性条款的表述。
从法律条文的内在一致性角度看，1993年《商标法》在第八条禁用条款中首次引入“公众”的表述以及2001年《商标法》在第十条禁用条款中第二次引入“公众”的表述，其含义均为一般社会公众。
因此，2013年《商标法》在第十条禁用条款中再次引入“公众”的表述，其含义也应该是指一般社会公众。
另外，从一般立法技术角度而言，自2001年《商标法》修订以后，我国商标法中出现了“公众”与“相关公众”两种表述并列的局面，这显然并非立法者的疏忽，而是立法者有意将两种表述相互区分。
因此，通过梳理法条沿革，探究立法者的本意，商标法欺骗性条款中的“公众”范围应该是指一般社会公众，而不是商标法通常意义上的“相关公众”。
三、商标行政机关对欺骗性条款中“公众”范围的认识
商标法中欺骗性条款的历史沿革受到了商标行政机关对该问题看法的实质性影响，尤其突出地体现在2013年《商标法》欺骗性条款中引入“公众”这一表述的过程中。
原国家工商行政管理总局2005年发布的《商标审查标准》中对2001年《商标法》中的欺骗性条款“夸大宣传并带有欺骗性”进行解释时认为，“本条中的夸大宣传并带有欺骗性，是指商标对其指定使用商品或者服务的质量等特点作了超过固有程度的表示，容易使公众对商品或者服务的质量等特点产生错误的认识”，这是标志欺骗性判断的法律渊源中首次出现“公众”的表述。
2009年，工商总局在总结2001年《商标法》实施的经验的基础上，主导起草了新的《商标法（修订送审稿）》，该草案成为2013年《商标法》的雏形[1]。其中，2013年《商标法》中欺骗性条款的表述与前述2005年《商标审查标准》中对欺骗性条款的解释基本相同。很显然，工商总局在商标法修订过程中，根据自身对欺骗性条款的认识塑造了2013年《商标法》中新的欺骗性条款，并引入了“公众”的表述。
不过，对于2013年《商标法》欺骗性条款中“公众”的范围，工商总局并未进一步明确。在2016年发布的《商标审查及审理标准》中，工商总局在对2013年《商标法》欺骗性条款进行解释时认为，“本条中的带有欺骗性，是指商标对其指定使用商品或者服务的质量等特点或者产地作了超过其固有程度或与事实不符的表示，容易使公众对商品或者服务的质量等特点或者产地产生错误的认识”，该解释与2005年《商标审查标准》基本相同，并未对“公众”的范围进行明确。
2019年《商标法》中的欺骗性条款与2013年《商标法》完全相同。在2021年发布的《商标审查审理指南》中，国家知识产权局对2019年《商标法》欺骗性条款进行了进一步解释，“本条中的‘带有欺骗性’，是指标志对其指定商品或者服务的质量等特点或者来源作了超过其固有程度或与事实不符的表示，容易使公众对商品或者服务的质量等特点或者来源产生错误的认识”，仍然未对“公众”的范围进行明确。
不过，2021年《商标审查审理指南》增加了关于第十条第一款适用的一般性原则的解释，其中提到“不同社会群体对于标志是否属于本款禁用情形往往存在不同理解，但只要特定群体有合理充分的理由认为该标志用作商标违反了本款规定，则应认定为该标志属于上述禁用情形”，照此推论，该解释似乎在暗示，欺骗性标志的认定并不仅仅以“相关公众”的通常认识为限。
最终，国家知识产权局在对2021年《商标审查审理指南》进行解读时，以法律问答的形式，对欺骗性条款中“公众”的范围进行了明确。
2022年2月8日，国家知识产权局发布《<商标审查审理指南>重点问题一问一答——不得作为商标标志的审查审理》，其中提到2021年《商标审查审理指南》对第十条第一款第（七）项欺骗性条款的理解和适用时“强调‘欺骗性’的判断以一般公众的认知为标准”[2]。
四、司法机关对于欺骗性条款中“公众”范围的认识
如前所述，从欺骗性条款法条沿革和商标行政机关对该条款理解与适用的角度分析，商标法欺骗性条款中“公众”的范围应该是指一般社会公众。
尽管如此，从司法实践角度看，法院在审理涉及欺骗性标志认定的诉讼案件过程中，对于“公众”范围的认识似乎存在一定模糊，并未对“公众”和“相关公众”的不同含义进行严格区分。
对2001年《商标法》欺骗性条款的适用
尽管从2001年开始，商标法条文中就已经出现了“公众”和“相关公众”两种不同的表述，但司法机关在实际案件审理过程中并未进行严格区分，出现了两种表述混用的情况。
比较典型的案件是北京市第一中级人民法院2006年审理的（2006）一中行初字第1163号“WASHINGTON及图”商标驳回复审行政纠纷，在该案中，北京市一中院在适用2001年《商标法》第十条第二款“县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名不得作为商标”的规定时认为，“‘WASHINGTON’虽除是美国地名外，亦是普通英文姓氏及美国首位总统姓名，但鉴于相对于中国相关公众而言，其更容易被理解为美国地名，故该标志不应认定为具有商标法第十条第二款规定的其他含义”。
该案上诉至北京市高级人民法院后，北京高院在2007年作出的（2007）高行终字第106号行政判决书中也认为，“对于中国相关公众而言，‘WASHINGTON’一词作为美国首都的含义，应强于该词作为英语国家人名姓氏的含义”。很显然，在该案中，无论是北京市一中院，还是北京高院，都将2001年《商标法》第十条第二款中“公众”的表述等同于“相关公众”。
同样，在对2001年《商标法》第十条第一款第（七）项欺骗性条款的适用上，司法机关似乎也普遍认为应当从“相关公众”的角度出发进行判断。
如在北京市第一中级人民法院2010年审理的（2010）一中知行初字第3号“从未如此干爽过GIORDANO”商标驳回复审行政诉讼中，北京市一中院审理认为，“申请商标的中文部分‘从未如此干爽过’，显然是对此类商品赋予相关公众的干爽程度的描述，此描述容易使相关公众对此类商品的‘干爽’程度产生错误的认识，即申请商标的中文部分‘从未如此干爽过’对其指定使用的商品的质量等特点作了超过其固有程度的表示”，违反了2001年《商标法》第十条第一款第（七）项的规定。
在北京市高级人民法院2011年审理的（2011）高行终字第107号“人民大会堂及图”商标撤销争议行政诉讼中，北京市高院认为，“‘夸大宣传并带有欺骗性’是指商标对其指定使用的商品或者服务的质量、功能等特点作了超过其固有程度的表示，容易使相关公众对商品或者服务的质量、功能等特点产生错误的认识”。
在最高人民法院2016年审理的（2016）最高法行申4767号“奇宝QYBAO及图”商标异议复审行政纠纷案件中，最高人民法院也认为，“标志是否具有欺骗性，应当根据相关公众通常的认知水平和认知能力，判断标志本身及构成要素是否容易导致对商品的质量、品质、特点等产生引人误解的认识”。
最终，司法机关对于2001年《商标法》第十条一款（七）项欺骗性条款的认识集中体现在了最高人民法院2010年发布的《授权确权意见》第二条，即“有些标志或者其构成要素虽有夸大成分，但根据日常生活经验或者相关公众的通常认识等并不足以引人误解，人民法院不宜将其认定为夸大宣传并带有欺骗性的标志”，明确标志欺骗性的判断应该从“相关公众”的通常认识角度出发。
对2013年及2019年《商标法》欺骗性条款的适用
如前所述，对于2001年《商标法》的欺骗性条款而言，司法机关普遍认为应该基于“相关公众”的通常认识角度进行判断，其原因一定程度上在于，虽然2001年《商标法》条文中已经出现了“公众”和“相关公众”两种表述并存的局面，但由于第十条第一款第（七）项欺骗性条款本身中并没有明确出现“公众”的表述，因此也就没有对“公众”和“相关公众”进行严格区分的必要。但2013年《商标法》和之后的2019年《商标法》将欺骗性条款大幅度修改为“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志不得作为商标使用”，明确出现了“公众”的表述。
此时，面对商标法条文中“公众”和“相关公众”两种表述并列的局面，司法机关对于欺骗性条款中“公众”范围的界定出现了模糊不清。
作为2013年《商标法》实施以后专属管辖全部商标行政诉讼的专门法院，北京知识产权法院对欺骗性条款中“公众”范围的认识可以作为司法机关对该问题观点的代表。
2021年3月31日，北京知识产权法院召开了涉及“欺骗性”条款商标驳回复审案件审理情况通报会。
在通报会上，北京知识产权法院法官在提到欺骗性标志的判断基础时提到，“判断商标标志带有欺骗性，容易造成相关公众误认的基础是，商标标志客观上表示或描述了商品或服务的质量等特点或产地信息，这种描述与商品或服务的实际情况存在较大差异，足以使相关公众产生错误的认识，从而影响其是否购买该商品或服务”；而在提到欺骗性标志的判断标准时又提到，“判断商标标志是否‘带有欺骗性’的标准，应与公众的普遍认知水平和认知能力相一致”[3]。
在这里，北京知识产权法院并未对“公众”和“相关公众”的表述进行严格的区分，也没有对欺骗性条款中“公众”的范围进行明确的界定。
这种情况同样体现在北京知识产权法院实际案件审理过程中，如在该院2017年审理的（2017）京73行初8518号“姚明丝生活”商标驳回复审行政纠纷案件中，北京知产法院认为，“诉争商标由汉字‘姚明丝生活’构成，在本案诉争商标申请之时，篮球运动员‘姚明’在我国已具有较高知名度，‘姚明’二字作为诉争商标的构成部分使用在指定商品上，易使公众误认为该商品与篮球运动员‘姚明’相关联，从而导致相关公众对商品的来源产生误认”。该判决中，北京知产法院同时使用了“公众”和“相关公众”的表述，造成判决理由在逻辑上存在模糊不清甚至前后矛盾的可能。
在北京市高级人民法院2017年审理的（2017）京行终5048号“bee the best及图”商标驳回复审行政纠纷案件中，北京高院认为，“根据上述单词的中文含义，中国公众容易将诉争商标理解为‘最好的蜜蜂’之意。诉争商标如使用在‘蜂蜜、花粉健身膏’商品上，容易使相关公众误认为前述商品的主要原料‘蜂蜜’与‘最好的蜜蜂’有关，进而对商品的品质等特点产生误认”。在该判决中，北京高院同样同时使用了“公众”和“相关公众”的表述，对“公众”和“相关公众”并未进行严格的区分。
最高人民法院在适用2013年《商标法》欺骗性条款的过程中同样出现了对“公众”范围的界定模糊不清甚至前后矛盾的情况。
如在最高人民法院2019年审理的（2019）最高法行申12269号“Future Science Prize”商标申请驳回复审行政纠纷案件中，该院认为，“判断诉争商标是否带有欺骗性，应当以相关公众的普遍认知水平及认知能力为标准，并结合该诉争商标指定使用的商品或者服务类别进行综合判断”。
但在2020年审理的（2020）最高法行申5725号“全天然及图” 商标驳回复审行政纠纷案件中，最高人民法院转而又认为，“判断标志是否具有欺骗性，应从社会公众的普遍认知水平及认知能力出发，结合指定使用的商品，综合考虑标志本身或其构成要素是否具有欺骗性”。
不过，2017年，最高人民法院在其发布的《授权确权规定》第四条中规定，商标标志或者其构成要素带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认，属于2001年修正的商标法第十条第一款第（七）项规定的情形。
再结合该司法解释第七条关于商标显著性判断的条款中明确使用了“相关公众”的表述，两相对比之下，不难发现第四条中使用“公众”的表述应该是有意为之，“公众”的范围应该与第七条中“相关公众”的范围并不相同，所谓“公众”应该指的是一般社会公众。
五、对欺骗性条款中“公众”范围的再思考
对现行《商标法》欺骗性条款中“公众”范围的明确界定并非一个无关紧要的问题。诚然，对于绝大多数商标标志而言，“相关公众”和“一般社会公众”的范围基本重合，判断其是否具有欺骗性，无论是从相关公众的通常认识出发，还是从一般社会公众的通常认识出发，其结论可能并无差别。
但在某些特殊情况下，尤其是标志使用的商品或者服务与一般社会公众的日常生活距离较远的情况下，从不同的角度出发，对于标志欺骗性的判断结果可能大相径庭。
根据前文的梳理，从立法者的本意来看，商标法欺骗性条款中的“公众”是一个与商标法通常意义上的“相关公众”不同的概念，指的是一般社会公众。
从商标行政机构的角度看，本着从严审查适用的精神，国家知识产权局也已明确，标志欺骗性的判断应该以一般公众的认知为标准，甚至仅仅基于特定群体的认知也可以认定具有欺骗性。
从司法机关的角度看，尽管实际上还存在一定的模糊不清甚至自相矛盾之处，司法机关已经越来越倾向于认为，欺骗性标志的判断应该基于一般社会公众的普遍认知水平和认知能力。
但是，基于“一般社会公众”的角度判断标志欺骗性存在明显的逻辑缺陷。因为某一标志是否具有欺骗性，应该由该标志展示的对象进行判断，而“一般社会公众”并非标志展示的对象，“相关公众”才是。
正是这一逻辑缺陷导致了司法机关在案件审理过程中左右为难，如果从相关公众的角度出发判断标志欺骗性，与商标法的立法本意不符，而如果从一般社会公众的角度出发判断标志欺骗性，又在逻辑上难以自洽。
解决这一逻辑矛盾的关键在于回归到“相关公众”的角度，基于“相关公众”的通常认识能力和认识水平判断标志欺骗性。在这一点上，美国商标法中关于欺骗性标志的判断标准可以提供佐证。
根据美国专利商标局（USPTO）发布的《商标审查指南》（Trademark Manual of Examining Procedure）第1203.02(b)条的规定，美国联邦巡回上诉法院（Court of Appeals for the Federal Circuit）确认的欺骗性标志的判断标准包含三个要件：
（1）标志是否对商品特性、质量、功能、成分或用途进行了错误的描述？
（2）如果是，潜在购买者是否可能相信该错误描述是对商品的实际描述？
（3）如果是，该错误描述是否可能在很大程度上影响了相关消费者的购买决定？[4]
显然，美国商标法欺骗性标志的判断是基于“潜在购买者”“相关消费者”等“相关公众”的通常认识能力和认识水平进行的。
将商标法第十条第一款第（七）项欺骗性条款中“公众”的范围界定为“相关公众”可能导致与该条第一款第（三）项国际组织标志条款和第二款地名标志条款中“公众”的范围不相协调。
这种不协调在很大程度上是由于我国商标法特殊的立法体例和立法惯性导致的，考虑到第十条一款（七）项欺骗性条款所要保护的客体更具私权属性，与第十条其他条款所要保护的国家尊严、社会公益、民族团结、公序良俗等更具公共属性的客体存在较大区别，在未来商标法修订过程中，或可参考2001年《商标法》将显著性条款从第十条禁用条款中剥离出来单独成条的先例，通过将欺骗性条款单独剥离的方式加以解决。
参考资料
[1]全国人大：关于《中华人民共和国商标法修正案（草案）》的说明。网址：http://www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/xinwen/lfgz/flca/2012-12/28/content_1749326.htm。
[2]国家知识产权局：《商标审查审理指南》重点问题一问一答——不得作为商标标志的审查审理，网址：https://www.cnipa.gov.cn/art/2022/2/8/art_66_173094.html。
[3]中国法院网：北京知识产权法院召开涉“欺骗性”条款商标驳回复审案件审理情况通报会，网址：https://www.chinacourt.org/chat/chat/2021/03/id/52801.shtml。
[4]USPTO, Trademark Manual of Examining Procedure, see：https://tmep.uspto.gov/RDMS/TMEP/current#/current/TMEP-1200d1e1.html.
知识产权-“欺骗性”条款适用研究小组
免责声明：本文仅为分享、交流、学习之目的，不代表恒都律师事务所的法律意见或对法律的解读，任何组织或个人均不应以本文全部或部分内容作为决策依据，因此造成的后果将由行为人自行负责。
