动态与观点
- 引 言 -
在这个“流量为王”的年代，互联网APP之间的流量之争层出不穷，“引流”等词应运而生。用户常常在浏览APP页面时，点开广告链接，并经询问跳转至对应APP，对于APP而言，这一系列操作则为其实现了流量的整合以及有效的宣传。但是，在未经用户许可，且未经商业合作情况下，点击APP页面时强制跳转至其他链接或APP，则会形成“流量劫持”，一方面侵害了消费者的知情权和自主选择权，另一方面影响了市场秩序。
而本案即因此而起，本文将着重通过(2020)浙01民终8743号案及相关类案，结合《反不正当竞争法》第12条[1]，论述“互联网流量劫持”诉讼路径及证据组织方法，在反不正当竞争与反垄断逐渐成为司法重点的今天，以期抛砖引玉。
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案件情况及判决结果
一、案件情况
本案系浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）及淘宝（中国）软件有限公司（以下简称淘宝中国公司）起诉北京易车信息科技有限公司（以下简称易车公司）不正当竞争纠纷一案。
二原告淘宝公司及淘宝中国公司起诉的基本事实依据主要为：在用户安装了易车App后，用户在其他应用软件（如支付宝、钉钉淘宝商品链接、UC浏览器、Safari浏览器）想要打开淘宝App时则被禁止，只能选择打开易车App或取消。
二原告诉请：
1. 立即停止劫持流量的不正当竞争行为；
2. 赔偿淘宝网络公司、淘宝软件公司经济损失100万元（包括合理维权费用）；
3. 承担本案全部诉讼费用。
2019年12月7日，淘宝网络公司、淘宝软件公司增加诉讼请求，要求判令易车公司在易车App、易车网站首页连续刊登不少于一个月的声明为淘宝网络公司、淘宝软件公司消除影响。
二、判决结果
一审经杭州铁路运输法院（2019）浙8601民初1565号判决，判令易车公司立即停止实施涉案不正当竞争行为；易车公司赔偿二原告经济损失（包括合理费用）50万元；在易车App上连续三日刊登声明消除影响。
对该一审判决，易车公司不服，并上诉至浙江省杭州市中级人民法院，二审驳回其上诉维持原判。
- 02 -
各方举证情况
一、原告举证情况
本案中，原告主要举示几组证据，包括：
1. 【重点】证明“流量劫持”事实确实存在的公证书
就该组证据，原告先后对比了下载易车APP之前、以及之后，从支付宝、钉钉淘宝商品链接、UC浏览器、Safari浏览器打开手机淘宝或手机淘宝链接的显示情况。
从该组证据可见，下载易车APP之前可通过其他APP顺畅打开淘宝APP，但在下载易车APP之后，会出现提示框“XX软件”想要打开“易车”，并提供“取消”“打开”两种选择项，点击“打开”后跳转至易车App。
2. 【重点】技术层面：明确“流量劫持”手段
就该组证据，二原告通过技术方法，在公证员的监督下进行公证，证明易车APP确已通过设置“URLScheme”为taobao，达成该统一资源定位标识符与二原告网络协议名称一致的效果。二原告以此佐证，被告确实存在故意“流量劫持”的行为：
（1）易车APP的“URLScheme”公证
打开易车App的代码，明确该APP代码显示“URLScheme”设置为“taobao”，以及“array”（URLScheme的值）设置为“taobao”。
（2）淘宝APP网络协议名称及URLSchemes定义公证
公证情况：点击桌面下方iTerm图标，输入查询语句后运行，得到查询结果并查看部分数据。再依次点击“手淘scheme证明”“taobao4iphone”后点击“Taobao4iphone-Info.pllst”文件并查看，显示“taobao”已作为淘宝App的网络协议名称使用。
苹果应用市场对URLSchemes的定义显示，在IOS系统中，键值CFBundleURLName，即统一资源定位标识符，此键值包含该统一资源定位类型的抽象名称，是用于查阅援引特定类型的主要方式。键值为CFBundleURLSchemes，X码名称为统一资源定位方案，类型为数组，此键值包含了一个字符串数组，其中每一个字符串数组识别定位此类型处理的统一资源定位方案。
3. 证明“流量劫持”行为给二原告APP带来不良影响的公证书
就该组证据，原告主要对互联网上的相关言论、媒体文章做了公证证据固化。
4. 公证费、律师费等维权合理费用发票
发票金额合计38,300元。
二、被告举证情况
1. 证明ＩＯＳ系统自定义ＵＲＬ Ｓｃｈｅｍｅ的定性以及非独一性
“随ｓｃｈｅｍｅ提供的标识符将您的Ａｐｐ与声明支持统一ｓｃｈｅｍｅ的其他Ａｐｐ区别开来。建议采用包含您公司的域名和Ａｐｐ名称的反转域名字符来保证该标识符的唯一性。尽管使用反转域名字符串是最佳做法，但它并不能阻止其他Ａｐｐ注册相同的ｓｃｈｅｍｅ并处理相关链接。建议使用通用链接而不是自定义ＵＲＬＳｃｈｅｍｅ来定义与您的网站唯一关联的链接。”
2. 【重点】原被告之间非属同一领域，鉴此不存在竞争关系，因此不存在不正当竞争行为
通过对原被告APP的介绍进行公证，证明两家公司非属竞争关系。
3. 侵权主体（如确实存在侵权行为）并非被告，且即便存在该种不正当竞争行为，亦并不具备主观故意
通过对易车APP《《软件开发服务合同》约定进行公证，明确：“易车广告公司按照易车公司要求完成易车Ａｐｐ软件系统开发制作，交付软件开发成果和其他文件，及与之相关的其他相关事项。”因此即便存在可能的侵权行为，被告亦并非适格主体。
通过举证易车广告公司曾为了运营2018年（第十五届）北京国际汽车展览会淘宝店，于2018年4月9日与中国国际展览中心集团公司签订了《2018北京车展淘宝店铺售票协议书》，并全面负责该网店网络开发、构建以及执行工作，并配合展览方完成展会票务协调工作。
以证明：合理推测易车广告公司在负责淘宝票务网店开发时，考虑到相关公众在易车App应用程序中看到相关车展咨询后直接购票的实际需求，编写了相应的协议代码以实现从易车App跳转到淘宝App，以便于在票务网店内购票，并在车展结束后，为了完善易车App的功能，将跳转代码写入进新的App版本进行更新，却出现了通过支付宝等程序唤醒手机淘宝应用程序时，意外跳转到易车App的情况。
易车App的开发者在得知前述意外跳转的技术问题后，迅速进行了技术处理和升级，并通过版本覆盖的方式将错误版本予以纠正。
4. 【重点】公证书：易车新版本上线前后APP流量情况对比：
证明易车App9.2.4版本（存在被诉“流量劫持”行为APP）上线前后，两款App的流量均未发生明显变化。（暨论证不存在损害后果）
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诉辩情况
本案被告易车公司上诉称：
（一）原审判决未查明淘宝用户流量的权利归属，显属事实认定错误，被上诉人淘宝网络公司、淘宝软件公司并非本案的适格原告；
（二）原审法院未查明导致手机客户端软件跳转的URLScheme协议名称是由易车广告公司所编写，上诉人没有实施被控不正当竞争行为，直接导致对上诉人是否构成本案适格被告进行了错误认定。
（三）原审法院未査明本案纠纷源于URLScheme本身技术漏洞和案外人与淘宝平台存在商业合作和客观需求，且原审判决中关于导致二被上诉人的交易机会流失从而为易车App创造更多的商业机会的判理内容不符合基本的商业常识，从而错误地认定被控行为构成不正当竞争。
由此可见，上诉人（原审被告）主要答辩重点系层层递进：
被上诉人淘宝公司和淘宝中国公司并非本案适格原告，仅凭《共同经营证明》无法认定其系适格原告；上诉人并非被控不正当竞争行为的施行人；上诉人与被上诉人之间无竞争关系，且并无主观恶意，URLScheme本身存在技术漏洞，易车APP与淘宝APP受众不同，不存在竞争关系，亦未导致流量明显变化，且即便确实存在相应被控不正当竞争行为，亦系商业合作行为，并无主观恶意，在知悉后迅速改版，并未造成严重后果。
对此，被上诉人（原审原告）淘宝公司及淘宝中国公司逐一进行答辩，并进一步明确：假设URLScheme技术确有漏洞，上诉人也不应利用技术漏洞从事侵权行为。上诉人将协议名称命名为“taobao”没有任何合理的理由，已超出市场经济自由竞争的合理边界，违背了诚实信用原则和公认的商业道德。
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争议焦点
二审法院总结争议焦点为：原审原、被告的诉讼主体是否适格；易车公司的被诉行为是否构成不正当竞争。
一、原审原、被告的诉讼主体是否适格
二审法院首先基于上诉人提供的《商标授权与确认函》及《共同经营的说明》，认定上诉人共同对淘宝Ａｐｐ的运营享有相应的商业利益，系适格诉讼主体。
就上诉人所辩称的被控侵权并非被上诉人，实际系易车广告公司的，二审法院认定：根据《反不正当竞争法》第十七条第一款关于“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任”之规定，易车公司作为易车App的运营者和应用软件服务提供者，系本案的适格被告。
并进一步论述，现有证据尚无法证明易车App中的URLScheme协议名称由易车广告公司定义，双方之间的相关合同法律关系亦不足以影响本案侵权责任主体的认定。
二、易车公司的被诉行为是否构成不正当竞争
【重点】
首先，关于竞争关系。互联网竞争具有鲜明的跨界竞争和流量竞争的特性，因此认定不正当竞争行为并不局限于经营者之间存在直接的竞争关系或处于同一行业，而应聚焦于“竞争性利益”的保护。但在移动互联网环境下，网络服务商均通过不同方式吸引用户、争夺流量，故二者仍存在着对于用户群体及交易机会的争夺，构成竞争关系。
其次，关于主观故意。“taobao”作为淘宝App公认的协议名称，具有较高的知名度和识别性，易车公司在应当对他人使用在先并具有广泛知名度的通用协议名称予以避让以免混淆或误导的情况下，仍使用前述具有公知性的协议名称，对由此产生的后果应属明知，故其主观上具有过错。
再次，关于损害后果。易车公司的被诉行为客观上导致用户在安装易车App后，欲通过各应用软件打开手机淘宝时，无法实现正常跳转至淘宝App，而是被易车App强制进行目标页面跳转，妨碍了该部分用户流量进入淘宝App，无疑攫取了本应属于淘宝网络公司、淘宝软件公司的潜在交易机会。……妨碍了淘宝网络公司、淘宝软件公司合法提供的淘宝网络产品的正常运行，破坏了互联网经营者间的良性竞争关系，扰乱了市场竞争秩序。就消费者而言，易车公司不当引流的行为干扰了其正常的网上购物，侵害了消费者的知情权和自主选择权等合法权益。
基于前述，二审法院最终驳回上诉，维持原判。
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评析
一、网络流量劫持诉讼案件中关于原被告竞争关系的裁判趋向
1. “流量竞争层面”原被告之间竞争关系认定进一步放开
结合本案判决法院说理部分可见，对于原被告之间是否存在竞争关系进一步放开。
既往的搜狗诉奇虎不正当竞争一案，尚因奇虎另有360浏览器，判定属于同业竞争。法院鉴此从奇虎的行为认定剥夺了用户知情权及选择权，减少了搜狗的用户数量，无形中增加了自己与网络用户交易的机会。
而本案中，尽管上诉人（原审被告）充分论证原被告之间不存在竞争关系，用户群体不同，但法院明确“因此认定不正当竞争行为并不局限于经营者之间存在直接的竞争关系或处于同一行业，而应聚焦于“竞争性利益”的保护”，尤其在“流量劫持”类案件中，二审法院明确网络服务商之间均在争夺流量与用户，因此存在竞争关系。
2. 对上诉人行为是否构成不正当竞争的论证
认定原被告双方存在竞争关系后，法院进一步通过对原审被告是否存在主观故意、以及损害后果是否切实发生等予以论证，其中：
主观故意层面，法院采信了原审原告的技术公证，进一步认定“taobao”系具有公知性的协议名称，上诉人（原审被告）未予以避让以免混淆或误导，鉴此存在主观过错。
损害后果是否切实发生层面，由于原审原告已经举证公证书，证明跳转至”易车APP“情形切实发生，法院进一步论证其已经妨碍了原审原告网络产品的正常运行，一方面扰乱市场经营秩序，另外一方面侵害了消费者的知情权和自主选择权等合法权益。
鉴此，法院综合判定上诉人的行为构成不正当竞争。
3. 赔偿数额认定
就该类案件赔偿数额的认定，本案中结合被控不正当竞争行为持续时间，以及实际给原告造成的不利影响、原告维权合理费用等，酌定相应数额。
鉴此从诉讼层面言，应着重对“侵权持续时间”、“维权费用（需合理）”、不利影响的相应公证证明等进行举证或答辩。
二、诉前禁令之运用
尽管本案诉讼发生前，被告的不正当竞争行为已经结束，但更多情况下被告往往仍在侵权过程中。鉴此，原告为了避免损失进一步扩大，一般会申请诉前禁令。
诉前禁令是指在案件实质争议解决前，为了预防即将发生的侵权或者防止侵权损失的扩大，法院根据申请发出的要求被申请人实施或禁止实施一定行为的强制命令。
随着反不正当竞争法“互联网专条”的制定，以及相关典型案件司法判决的出炉，互联网企业之间的竞争行为也在不断调整，日益更新。对于流量竞争行为正当性的评价，应充分考虑多重价值因素，在平衡各方利益的基础上，对涉诉竞争行为进行综合认定。同时应拓展诉前禁令等程序性制度的适用，加大法院在互联网不正当竞争案件事前救济上的力度。[2]
- 结 语 -
本案判决与时俱进，在互联网流量之争的大背景之下，对于原被告之间竞争关系的认定进行放开，进一步打破了既往原被告“属于同一行业”或“具备直接竞争关系”方属于竞争关系的审理模式，进而对互联网时代流量劫持层面的不正当竞争加以有效规制。
而本案原被告的证据链条组织方式方法亦具备典型特征，原告对于其所指控不正当行为的事实存在、技术方法公证、给原告带来的影响均提供有效证据，其中，事实公证及技术手段公证成为法院论证不正当竞争行为切实存在的重点。
而被告则从技术方法、原被告不具备竞争关系、所控行为未造成严重影响出发，组织答辩证据链条，其中，所控行为持续时间短成为法院关注焦点，并为被告合理减损。由此可见，前述证据组织方法亦可为后续类案办案提供参考。
近年来，随着互联网公司雨后春笋般大力发展，新型法律问题层出不穷，律师办案时亦可与公司技术部门紧密联系，借助技术手段多元化取证，并与法律关系有效结合，进而维护当事人的合法权益。
[1] 第十二条 经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。
经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：
(一)未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转;
(二)误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务;
(三)恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容;
(四)其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。
[2] 钟莉，“流量劫持类”不正当竞争法律问题探析，人民法院报，2021-01-14 10:04:25，https://www.chinacourt.org/article/detail/2021/01/id/5715114.shtml
